Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2009, Az. 2 StR 323/09

[X.] vom 30. September 2009 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 30. September 2009 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]gegen das Urteil des [X.] ([X.]) vom 10. Februar 2009 wird a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-bungsmitteln verurteilt wurde; im Umfang der Einstellung [X.] die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte [X.]des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, c) das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im [X.] aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden [X.]. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 35 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-teilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, hinsichtlich des [X.] [X.] in Höhe von 33.750 • und hinsichtlich des Angeklagten [X.] in Höhe von 22.500 •. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der [X.] mit der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des [X.]s kam der Angeklagte [X.] spätestens im Dezember 2006 mit dem Mitangeklagten [X.]überein, durch arbeitsteiliges Vorgehen größere Mengen Betäubungsmittel aus den [X.] zu besorgen und in [X.] gewinnbringend zu verkaufen. [X.]orga-nisierte den Absatz der Betäubungsmittel. Er und [X.] vermieden dabei den persönlichen Kontakt mit den Abnehmern. [X.] verwendete für den Verkehr mit jedem Abnehmer und mit [X.]jeweils gesonderte Mobiltelefone, die er [X.] wechselte. Er veranlasste auch die anderen Beteiligten, die Telefone 2 - 4 - zu wechseln. Über die Bestellungen von Abnehmern und die Übergabeorte für Geld und Betäubungsmittel informierte er [X.]mit Hilfe eines Buchstabenco-des. Geld und Betäubungsmittel wurden zum Zweck der Übergabe in den Kraft-fahrzeugen der Abnehmer oder in "toten [X.]iefkästen" deponiert. Der Angeklagte [X.] brachte in 34 Fällen zwischen einem und zehn Kilogramm Marihuana, in einem Fall zehn Kilogramm Haschisch aus den [X.] nach [X.]. Der Angeklagte [X.] bezog durch Vermittlung des Mitangeklagten [X.]. Marihuana von [X.] und [X.], um es gewinnbringend [X.]. Am 26. Oktober 2007 wurden ihm zwei Kilogramm Marihuana geliefert (Fall 20 der Urteilsgründe), das er jedoch wegen schlechter Qualität zurückgab. Als Ersatz erhielt er am 16. November 2007 wiederum zwei Kilogramm [X.] (Fall 22 der Urteilsgründe). Eine weitere Lieferung von drei Kilogramm [X.] erhielt er am 23. November 2007 (Fall 24 der Urteilsgründe). Bei der Durchsuchung seiner Wohnung am 30. April 2008 wurden 21 g Marihuana, die er zum Eigenkonsum aufbewahrte, gefunden (Fall 36 der Urteilsgründe). 3 2. Nach seiner Verhaftung machte der Angeklagte [X.] im [X.] umfassende Angaben zu [X.] und den Abnehmern. Auch offen-barte er den Code, den die Polizei bisher nicht hatte entschlüsseln können. Die Anklagen gegen alle anderen Angeklagten beruhten auf dieser Aufklärungshilfe. Die [X.] hat es abgelehnt, zu Gunsten des Angeklagten [X.]eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB vorzu-nehmen, weil sie das gesetzliche Mindestmaß der angedrohten Strafe als Strafuntergrenze angesichts der Rauschgiftmengen und der Vielzahl der Taten in keinem Fall für angemessen hielt. Desgleichen hat sie die Annahme minder schwerer Fälle nach § 30 Abs. 2 BtMG auch unter Berücksichtigung der [X.] verneint. Innerhalb des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG hat das 4 - 5 - [X.] 35 [X.]n zwischen zwei Jahren und vier Jahren Freiheits-strafe verhängt. Hinsichtlich des Angeklagten [X.]hat das [X.] Freiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten (Fall 20 der Urteilsgründe), zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 22 der Urteilsgründe) und drei Jahren (Fall 24 der Urteils-gründe) verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet. 5 II. Revision des Angeklagten [X.]Die Revision des Angeklagten [X.]hat zum Strafausspruch Erfolg. Die Ausführungen der [X.] lassen besorgen, dass sie sich bei der Anwen-dung des § 31 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft allein an dem Schuldumfang der vom Angeklagten begangenen Taten und nicht an dem Gewicht der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe orientiert hat. Zudem begegnen die Erwägungen der [X.] zur Angemessenheit der Untergrenze des Strafrahmens bei einer Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.[X.]. § 49 Abs. 2 StGB rechtlichen Bedenken. 6 [X.] nicht zu beanstanden ist allerdings die Wertung der [X.], dass auch unter Berücksichtigung des vertypten [X.] in keinem Fall ein minder schwerer Fall gegeben sei. Die Ablehnung einer möglichen Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB ist demge-genüber nicht rechtsfehlerfrei. Die [X.] hat zwar den Umfang und das Gewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten im Einzelnen dargelegt; die [X.] zur Strafrahmenverschiebung greifen diesen Gesichtspunkt jedoch nicht ausdrücklich auf, sondern stellen allgemein auf die für die Wertung von 7 - 6 - Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände und insbesondere die erhebli-chen Mengen des Betäubungsmittels und die Vielzahl der begangenen Taten ab. Dies lässt besorgen, dass die [X.] das im vorliegenden Fall erheb-liche Gewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten bei seiner Entscheidung fehlerhaft nicht berücksichtigt hat (vgl. [X.], 259 m.w.N.). Das [X.] hat bei der Ablehnung der Strafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB entscheidend darauf abgestellt, dass die sich daraus ergebende Strafuntergrenze von einem Monat Freiheits-strafe (oder Geldstrafe) in keinem Fall angemessen erscheine, um den vom Angeklagten begangenen Taten hinreichend gerecht zu werden. Eine tat- und schuldangemessene Strafe ist jedoch innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zu finden. Da eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 2 StGB die Ober-grenze nicht verändert, erscheint es ausgeschlossen, dass innerhalb des ge-milderten Strafrahmens keine angemessene Bestrafung möglich sein sollte. Soweit die [X.] darauf abstellt, dass durch diese Strafrahmenunter-grenze ein unangemessenes Wertgefüge zugrunde gelegt würde, verkennt sie, dass der Gesetzgeber die Milderungsmöglichkeit auch für schwerwiegende Be-täubungsmittelstraftaten geschaffen hat. 8 Der [X.] kann ein Beruhen der [X.]n auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Das [X.] hat in vier Fällen [X.]n verhängt, die genau der gesetzlichen Untergrenze des angewendeten Strafrahmens ent-sprechen. 9 - 7 - III. Revision des Angeklagten [X.]1. Auf Antrag des [X.] hat der [X.] das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte we-gen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall 36 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Für diese Tat hatte das [X.] keine [X.] festgesetzt. 10 2. [X.] in nicht geringer Menge in drei Fällen hält der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rück-gabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben [X.]s gerichtet (std. Rspr., vgl. [X.], 232; [X.], 83; [X.]. vom 23. September 2009 - 2 [X.]). In den Fällen 20 und 22 der Urteilsgründe liegt deshalb nur eine Tat im Rechtssinne vor. 11 Der [X.] hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert; der Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. Dies führt zum Wegfall der im Fall 22 der Urteilsgründe verhängten [X.]. 12 3. Auch der Strafausspruch im Übrigen hat keinen Bestand. Das [X.] hat bei der Festsetzung der [X.]n zu Lasten des Angeklagten ge-wertet, dass aus der wiederholten Tatbegehung eine erhöhte kriminelle Energie ersichtlich sei. Der [X.] vermag letztlich nicht auszuschließen, dass es diesem Umstand weniger Gewicht beigemessen hätte, wenn es von nur zwei Taten ausgegangen wäre, zumal auch die weitere Erwägung, mit der das [X.] eine erhöhte kriminelle Energie des Angeklagten bejaht hat, Bedenken [X.] - 8 - net. Das zur Erschwerung von Ermittlungsmaßnahmen gewählte Vorgehen der Übergabe ohne persönlichen Kontakt mit dem Lieferanten beruhte auf den Vor-gaben des Mitangeklagten [X.]. Kontakt zu [X.] hatte der Angeklagte [X.] nur über den Mitangeklagten [X.]. . Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass der Angeklagte [X.] in irgendeiner Weise Einfluss auf die Art der [X.] der [X.] genommen hat oder hätte nehmen können. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergän-zende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zu-lässig. 14 4. Hinsichtlich der Anordnung von Wertersatzverfall lassen die Urteils-gründe keinen Rechtsfehler erkennen. Aus einer möglicherweise fehlerhaften Anwendung der Härteklausel des § 73 c StGB gegenüber den Mitangeklagten ergäbe sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung. 15 [X.]