Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2003, Az. VI ZR 395/02

[X.] DES [X.]/02Verkündet am:23. September 2003Böhringer-MangoldJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 528 Abs. 2 a.F.Verspätetes Bestreiten erst in der Berufungsbegründung verzögert die [X.] Rechtsstreits jedenfalls dann nicht, wenn zwischen dem Eingang der Verspä-tungsrüge und dem Termin zur mündlichen Verhandlung ein [X.]raum von fünf [X.] liegt und das Berufungsgericht während dieser [X.] einen Sachverständigenzur Erstattung eines mündlichen Gutachtens laden kann, um die Klärung einer inhalt-lich begrenzten Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung herbeizuführen.[X.], Urteil vom 23. September 2003 - [X.] - [X.]LG Magdeburg- 2 -- 3 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 23. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. [X.] und [X.] Dr. [X.], Pauge, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n zu 1 wird das Urteil [X.] des [X.] vom 15. [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es [X.] des [X.]n zu 1 ergangen ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] zu 1 (künftig: der [X.]) machte am 17. Juni 1995 beidem am 27. September 1952 geborenen Ehemann der Klägerin als "Notarzt"des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes einen Hausbesuch, erkannte [X.] nicht, daß der Patient unter einer nekrotisierenden Pankreatitis litt. [X.] anderer Arzt den Patienten in der Folgezeit in ein Krankenhaus [X.],konnte der Ehemann der Klägerin nicht mehr gerettet werden und verstarb [X.] Juli 1995. Die Klägerin begehrt Ersatz des ihr dadurch entstandenen Unter-haltsschadens.- 4 -Das Berufungsgericht hat die Klage gegen den [X.]n wegen einesgroben Behandlungsfehlers mit rechtskräftigem Urteil vom 13. März 2001 fürdem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Im anschließenden [X.] das [X.] den Ansprüchen der Klägerin in vollem Umfang stattgege-ben. Es hat das Bestreiten des [X.]n zur Höhe für unerheblich gehalten,weil es nicht substantiiert sei; das Bestreiten des Rechenergebnisses genügenicht, vielmehr sei darzulegen, welche Einzelposten der Rechnung bestrittenwerden sollten. Soweit der frühere [X.] zu 2 den Anspruch der [X.] bestritten habe, habe sich der [X.] diesen Vortrag nicht stillschwei-gend zu eigen gemacht. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsge-richt dieses Urteil wegen eines Rechenfehlers in geringem Umfang abgeändert.Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Ziel einer Abweisung der Klage weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] aus, der [X.] könne im Betragsverfahren nicht mehr einwendendaß der Patient die Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hätte. Es sei davon [X.], daß der Ehemann der Klägerin seine Arbeitsfähigkeit in vollem [X.] wiedererlangt und seine Praxis für Physiotherapie bis zur Vollendungseines 70. Lebensjahres betrieben hätte, wenn er nicht durch den [X.]nfehlerhaft behandelt worden wäre. Das sei im ersten Rechtszug unstreitig ge-wesen. Mit seinem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz könne der[X.] gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Er sei mit Verfü-gungen vom 26. September und vom 5. Dezember 2001 darauf hingewiesen- 5 -worden, sein Vortrag sei nicht ausreichend substantiiert und zur [X.]. Dennoch habe er zunächst hierzu nichts vorgetragen. Die [X.], das im ersten Rechtszug spätestens im [X.] grob nachlässig unterblieben sei, habe er nicht entschuldigt.Der Klägerin stehe deshalb ein Anspruch auf Schadensersatz für ent-gangenen Unterhalt zu, dessen Höhe nach § 287 ZPO zu schätzen sei. [X.] für die Schätzung sei die tatsächliche Ertragssituation der Praxis in [X.] 1992 bis 1994. [X.] seien die steuerlichen Abschrei-bungen zu berücksichtigen ebenso wie die Aufwendungen für die nach [X.] des Patienten angestellte Physiotherapeutin. Der Anteil der Klägerin andem fiktiven Nettoeinkommen ihres Ehemannes betrage 50%; ein Erwerbstäti-genbonus komme hier ebensowenig in Betracht wie eine Rücklage zur Vermö-gensbildung. [X.] sei lediglich die Witwenrente der Klägerin. Eine Entla-stung des [X.]n durch überobligationsmäßige Erwerbstätigkeit der [X.] nicht. Dagegen seien die [X.] aus der Praxis ab [X.] als Vorteil anzurechnen.[X.] Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht in [X.] Allerdings kann der Ansicht der Revision nicht gefolgt werden, die Klä-gerin habe selbst nicht behauptet, ihr Ehemann würde seine Arbeitsfähigkeit invollem Umfang wiedererlangt haben. Eine entsprechende Behauptung hatte [X.] zwar nicht ausdrücklich aufgestellt; sie war aber ihrem Vortrag insge-samt zu entnehmen. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag der Klägerin- 6 -dahin, ihr Ehemann würde nach seiner Entlassung aus der Behandlung seinePraxis weiterbetrieben und das 70. Lebensjahr erreicht haben. Dabei handelt essich um eine naheliegende und rechtsfehlerfreie Auslegung der Klageschrift,wie der erkennende Senat in eigener Auslegung selbst feststellen kann (vgl.Senatsurteil vom 12. März 2002 - [X.]/01 - [X.], 1125, 1126m.w.[X.]). Die Klägerin hatte ihren [X.] für 1995 und die folgendenJahre im einzelnen berechnet. Dabei war sie ersichtlich davon ausgegangen,daß ihr Ehemann nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus seine Praxis invollem Umfang weiterbetrieben hätte. Sie hatte damit ihrer Klage eine vollstän-dige Arbeitsfähigkeit ihres Ehemannes zugrundegelegt. Insoweit hatte das Be-rufungsgericht § 287 Abs. 1 ZPO anzuwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. [X.], 969 f.). Danach dürfen in einem solchenFall an das Vorbringen der klagenden [X.] zum Umfang des Schadens keinezu hohen Anforderungen gestellt werden. Lücken im Vortrag kann und muß [X.] durch Schätzung des Schadens, notfalls auch nur eines Mindest-schadens ausfüllen, solange es nicht an jeder Grundlage fehlt und eine Schät-zung deshalb völlig in der Luft hinge (vgl. [X.]Z 142, 259, 269; 133, 155,159 f.). Das gilt auch für die Frage, wie lange und in welchem Umfang die Er-werbsfähigkeit eines getöteten Unterhaltspflichtigen ohne die Schädigung [X.] hätte (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1972 - VI ZR 134/71 - [X.], 834, 835).2. Erfolg hat jedoch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habeden Einwand des [X.]n nicht berücksichtigt, der Patient würde schon we-gen seiner sonstigen (behandlungsunabhängigen) Beeinträchtigungen keines-falls seine volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt und bis zur Vollendung des70. Lebensjahres behalten haben; er hätte deshalb nur ein beträchtlich geringe-res Einkommen als von der Klägerin vorgetragen erzielt. Das [X.] fehlerhaft die Voraussetzungen für eine Zurückweisung dieses Einwandesals verspätet (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F.) bejaht.Nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. sind u.a. neue Angriffs- oder [X.], die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. im ersten Rechtszug nichtrechtzeitig vorgebracht worden sind, nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nachder freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nichtverzögern würde oder wenn die [X.] das Vorbringen im ersten [X.] aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.a) Die Revision beanstandet zwar ohne Erfolg die Ansicht des [X.], der [X.] habe objektiv seine Prozeßförderungspflicht nach§ 282 Abs. 1 ZPO a.F. verletzt, weil er den Vortrag der Klägerin nicht bereits imersten Rechtszug, sondern verspätet erst in der Berufungsbegründung bestrit-ten habe. Die Klägerin hatte bereits in der Klageschrift hinreichend deutlich vor-getragen, daß ihr Ehemann bei der vom [X.]n geschuldeten ordnungsge-mäßen Behandlung wieder voll arbeitsfähig geworden und bis zur [X.] 70. Lebensjahres in seiner Praxis erwerbstätig gewesen wäre. Der [X.] hätte daher in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] diesenVortrag so rechtzeitig bestreiten müssen, daß ein von der Klägerin für ihre Be-hauptung angebotener Beweis noch hätte eingeholt werden können. [X.] er jedenfalls bei Aufnahme des [X.] in seinem Schriftsatzvom 30. Mai 2001 den Vortrag der Klägerin zur Arbeitsfähigkeit ihres [X.] bestreiten müssen.b) Die Zulassung des erstmaligen Bestreitens in der Berufung hätte hieraber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Das [X.] nämlich auf das Bestreiten des [X.]n in der [X.] einen medizinischen Sachverständigen zur Erstattung eines [X.] laden können. Zu beurteilen war die Frage, ob die [X.] Ehemannes der Klägerin bei ordnungsgemäßer und fehlerfreier [X.] mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollständig wiederhergestellt wordenwäre und ob er bis zum siebzigsten Lebensjahr erwerbsfähig gewesen wäre.Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß dem Berufungsgericht zwischender Verspätungsrüge der Klägerin in der Berufungserwiderung vom [X.] und dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. September 2002ausreichend [X.] verblieben wäre, um die Klärung dieser Frage im Termin her-beizuführen. Auf die Antwort des [X.]n auf den Vortrag der Klägerin [X.] insoweit entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht an.Ausreichend wäre die Beauftragung eines der beiden gerichtlichen medi-zinischen Sachverständigen gewesen; daß beide gerichtliche Sachverständigeaus derselben Klinik das schriftliche Gutachten als Klinikleiter und [X.] erstellt hatten, erforderte keine erneute gemeinsame Beauftragung.Ein mündliches Gutachten wäre bei der inhaltlich begrenzten Beweisfra-ge im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend gewesen. Es ist nicht er-sichtlich, daß ein solches nicht innerhalb der hier zur Verfügung stehenden [X.]hätte vorbereitet und abgegeben werden können. Soweit die Revisionserwide-rung auf den [X.]raum von sechs Monaten zwischen der Beauftragung derSachverständigen am 11. Mai 1999 und der Erstattung des schriftlichen Gut-achtens am 11. November 1999 verweist, läßt sie außer Betracht, daß es dortum die erstmalige Befassung der Sachverständigen mit diesem [X.] um eine umfangreiche Fragestellung (vgl. [X.] vom30. September 1998 Ziff. 4) zum Grund des [X.] ging.Bei dieser Sachlage ist mit der Revision davon auszugehen, daß eineVerzögerung durch terminsvorbereitende Maßnahmen aufgefangen werden- 9 -konnte, ohne daß Œ wie das Berufungsgericht meint - ein besonderer organisa-torischer Aufwand oder die Vernehmung weiterer Zeugen und weiterer Sach-verständiger erforderlich gewesen wäre. Es ist zudem nicht erkennbar, aus wel-chen Gründen nicht sogar die Vernehmung des von der Klägerin als sachver-ständiger Zeuge benannten Hausarztes und die Anhörung eines weiterenSachverständigen im selben Termin möglich gewesen wären. Auch dieser Auf-wand wäre nicht —überobligatorischfi gewesen. Insoweit war nämlich das [X.] verpflichtet, die Verspätung des Vortrags der [X.]n im Rah-men des normalen Geschäftsbetriebs aufzufangen (vgl. [X.], Beschluß vom21. Februar 1990 - 1 BvR 1117/89 - NJW 1990, 2373 f.). Daß dem Berufungs-gericht aus terminlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre, einen der bei-den gerichtlichen Sachverständigen zu der entscheidungserheblichen Frageanzuhören, ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Auch ist nicht nach-vollziehbar, aus welchen Gründen die Behandlungsunterlagen des als Zeugenbenannten Hausarztes nicht rechtzeitig dem Sachverständigen hätten übermit-telt werden können. Unter diesen Umständen vermag der erkennende Senatnicht davon auszugehen, daß eine ergänzende Anhörung im Rahmen des§ 287 Abs. 1 ZPO erforderlich geworden wäre, die sich nicht in der mündlichenVerhandlung in Anwesenheit des Sachverständigen hätte erledigen lassen. [X.] für einen gegenteiligen Verlauf sind dem Berufungsurteil nicht zuentnehmen und werden von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.[X.] allem ist das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit auf-zuheben, als es zum Nachteil des [X.]n ergangen ist (§ 562 Abs. 1 ZPO).Im Umfang der Aufhebung des Urteils ist die Sache mangels [X.] 10 -reife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Dieses wird auch über [X.] des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.Für den Fall, daß das Berufungsgericht nach Ergänzung der Beweisauf-nahme einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des [X.]s bejaht,weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die vom Berufungsgericht ange-stellten Erwägungen zur Bemessung des [X.]s der Klägerin imwesentlichen den Angriffen der Revision standhalten.Das Berufungsgericht durfte die von der Klägerin behaupteten [X.] einkommenserhöhend anrechnen. Zu diesen Abschreibungen [X.] hat der [X.] nicht im einzelnen dargetan, daß alleinsteuerlich beachtliche Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich [X.] sind, abgegrenzt werden können (vgl. [X.], Urteil vom 23. [X.] - [X.] - [X.], 745 f.).Das Berufungsgericht mußte auch keinen Erwerbstätigenbonus zugun-sten des Unterhaltsverpflichteten berücksichtigen. Es ist aus [X.] zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht im Fall des die Praxis imehelichen Haus betreibenden Ehemannes berufsbedingte Mehraufwendungennicht gesehen und einen Anreiz zur Fortführung der Berufstätigkeit (vgl. [X.],Urteile vom 20. Juli 1990 - [X.]/89 - NJW-RR 1990, 1346, 1347; vom16. Juni 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1283; vom 16. April 1997- XII ZR 233/95 - NJW 1997, 1919) nicht für erforderlich gehalten hat, weil [X.] unverändert fortbestehenden Lebensgemeinschaft mit Berufstätigkeit [X.] bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres auszugehen sei.Ferner ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das [X.] die Ergebnisse aus der Tätigkeit der Klägerin bis 31. Dezember- 11 -1997 als überobligationsmäßig wertet und nicht von dem Ersatzanspruch ab-setzt. Die Einnahmen rührten zudem nicht ausschließlich aus der Tätigkeit ei-nes Dritten her, sondern waren nur durch die Mitarbeit der Klägerin möglich, diediese sich nicht schadensmindernd anrechnen lassen muß (vgl. [X.] 25. September 1973 - [X.] - [X.], 142, 143; vom19. Oktober 1993 - [X.] - [X.], 186, 187). Die Ergebnisse ausder Tätigkeit der Ersatzkraft hat das Berufungsgericht im Rahmen der Nettoein-künfte aus der Praxis ab 1. Januar 1998 angerechnet.Vergeblich beruft sich die Revision darauf, schon das [X.] habedie Berechnung des [X.]s durch die Klägerin als bestritten anse-hen müssen, weil sich der [X.] das substantiierte Bestreiten durch dendamaligen [X.]n zu 2 hilfsweise zu eigen gemacht habe. Der Vortrag des[X.]n zu 2 stand nämlich in Widerspruch zu den eigenen [X.] [X.]n (vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 1995 - [X.] - [X.], 684), der sich ausdrücklich eigenen Vortrag zur Grundlage der [X.] vorbehalten hatte.Schließlich kann (anders als bei einem abhängig Beschäftigten) bei [X.], wie lange ein selbständig Tätiger erwerbstätig gewesen wäre, nichtauf einen festen [X.]punkt des Eintritts in den Ruhestand abgestellt werden (vgl.Senatsurteile vom 25. Oktober 1963 - [X.] - [X.], 76; [X.] April 1964 - [X.] - [X.], 778, 779; vom 10. Februar 1976- VI ZR 72/75 - [X.], 663 f.).Soweit die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine Er-werbsfähigkeit des Ehemanns der Klägerin bis zur Vollendung des70. Lebensjahres bejaht und zugleich von einem 50%igen [X.] als Dauerschaden ausgeht, wird das Berufungsgericht nach [X.] 12 -aufnahme in der neu eröffneten Berufungsverhandlung hierzu - [X.] weiterem Sachvortrag der [X.]en - Stellung nehmen können.[X.][X.]Pauge[X.]Zoll