Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2008, Az. X ZR 47/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Dezember 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.]- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Oktober 2008 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin und den Antrag der Streithelferin der Klägerin wird das durch Beschluss vom 6. Mai 2004 berichtigte, am 6. November 2003 verkündete Urteil des 2. [X.]ats (Nichtigkeitsse-nats) des [X.] abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Das [X.] Patent 37 26 699 wird im Umfang seiner [X.] bis 11, 15, 16 sowie seiner Patentansprüche 17, 18 und 19, soweit letztere nicht unmittelbar oder mittelbar auf die [X.] bis 14 rückbezogen sind, für nichtig erklärt. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte war Inhaberin des im Lauf des Berufungsverfahrens infolge Ablaufs der [X.] erloschenen [X.]n Patents 37 26 699 ([X.]), das ein "Sektionaltorblatt" betrifft und 19 Patentansprüche um-fasst. Die Klägerin wird aus dem Streitpatent in Anspruch genommen. Die im Berufungsverfahren allein noch angegriffenen Patentansprüche 1 bis 11 und 15 bis 19 des [X.] haben folgenden Wortlaut: 1 "1. Sektionaltorblatt (1) aus einer Reihe mit ihren [X.]n (8, 9) aufein-anderfolgend aneinander angelenkter Paneele (4, 4™, 4™™), wobei jedes Paneel (4) an seiner im [X.] (2) gesehen oberen, einem vorher-gehenden Paneel (4™™) zugewandten [X.] (8) einen im [X.] konvex verlaufenden [X.] (10) und an seiner demge-genüber unteren, einem nachfolgenden Paneel (4™) zugewandten [X.] (9) einen im [X.] konkav verlaufenden [X.] (11) aufweist, so daß jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele (4 und 4™) mit einem konvexen und einem konkaven [X.] (10, 11) einander gegenüberliegend einen durch eine auf der [X.] (18) festgelegte, gesonderte Scharnierverbindung (12) zwischen den Paneelen (4, 4™) bestimmten, im [X.]bild entsprechend bogenförmig berande-ten [X.] (15) begrenzen, und daß sich die einander zugewandten [X.]n (8, 9) im Zuge ihrer Verschwenkbewegung um die zugehöri-ge Gelenkachse (13) bei Übergang von dem [X.] (2) in dessen Öffnungszustand (3) derart aneinander vorbei verschieben, daß der [X.] (15) sich in [X.] verkürzend über zumindest ei-nen Teil des ganzen [X.] (16) hinweg bestehen bleibt, da-durch gekennzeichnet, daß sich der konvexe und der konkave Oberflächen-bereich (8, 9) jeweils von der [X.] (17) des Paneels (4) [X.] in Richtung auf dessen [X.] (18) über einen Teil der [X.] hinweg erstreckt und daß in dem verbleibenden [X.] (8, 9) im Anschluß an den konvexen [X.] (10) ein in den [X.] zurückspringend ausgebildeter Nutstufenbereich (19) und im Anschluß an den konkaven [X.] (11) ein von dem Pa-neelkörper vorspringend ausgebildeter Federstufenbereich (20) vorgesehen ist, welche [X.] (19, 20) im [X.] (2) [X.] und jeweils mit etwa parallel bzw. senkrecht zu den die [X.] und -innenseite (17, 18) bildenden Paneelbreitseiten verlaufenden [X.] ausgebildet sind, wobei der konkave [X.] (11) mit der außenseitigen Breitfläche des Paneels (4) in einer Nasenkante (23) [X.] 4 - läuft, zwischen der und einer im Anschluß an den konvexen Oberflächenbe-reich (10) ausgebildeten Abstufung (52) des jeweils nachfolgenden Paneels (4™) ein eine [X.] (50, 51) bildender Abstand freigelassen ist.
2. Torblatt nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der konvexe [X.] (10) zu der [X.] (18) gesehen in einer [X.] (22) endet und daß die Nasenkante (23) und die Eckkante (22) der [X.] zugewandten [X.]n (8, 9) zweier aufeinanderfolgend angeord-neter Paneele (4, 4™), die im Übergangsbereich zwischen der [X.] (2) und dessen Öffnungsstellung (3) um den größten Winkel (16) gegeneinander verschwenkt sind, einen Öffnungsspalt (21) zwischen sich [X.], dessen maximale Öffnungsweite geringer als [X.]dicke, insbesondere kleiner oder gleich 4 mm, ist.
3. Torblatt nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß der [X.]altbe-reich (15) im [X.]bild sichelförmig sich in Richtung der [X.] (17) verjüngend ausgebildet ist.
4. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, daß der konvexe und der konkave [X.] (10, 11) im [X.]bild je etwa kreisbogenförmig mit dem Kreismittelpunkt in und/oder in Nähe der [X.] (13) verlaufend ausgebildet ist.
5. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, daß die Paneele (4, 4™, 4™™) einschalig (29) mit zur [X.] (18) bis auf ei-nen oberen und einen unteren Randbereich (24, 25) offener Rückbreitseite ausgebildet sind, an welchen Randbereichen (24, 25) die [X.] (26, 27) festgelegt sind, wobei diese Bandbereiche [richtig: Randbereiche] (24, 25) hierfür verstärkt, insbesondere durch auf sich selbst zurückgefaltete Blechabschnitte, ausgebildet sind.
6. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, daß die Paneele (4, 4™, 4™™) doppelschalig ausgebildet sind, deren eine Schale (30) die die [X.] (17) bildende Breitseite aufweist und deren [X.] (31) die die [X.] (18) bildende Breitseite des [X.] (4, 4™, 4™™) beinhaltet.
7. Torblatt nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, daß die beiden Schalen (30, 31) des doppelschaligen Paneels (4, 4™, 4™™) mittels einer zwischen den Schalen (30, 31) vorgesehenen [X.] (32) oder dergleichen [X.] miteinander verbunden sind.
8. Torblatt nach Anspruch 6 oder 7, dadurch gekennzeichnet, daß die beiden Schalen (30, 31) jeweils von beiden [X.]n (8, 9) ausgehende [X.] (33, 34) aufweisen, die sich jeweils parallel zu den die [X.] und [X.] (18) bildenden Breitseiten des Paneels (4, 4™, 4™™) in das Paneelinnere gerichtet erstrecken. - 5 - 9. Torblatt nach einem der Ansprüche 6 bis 8, dadurch gekennzeichnet, daß in dem [X.] (15) eine Dichtung (38; 43; 46) angeordnet ist. 10. Torblatt nach Anspruch 8 oder 9, dadurch gekennzeichnet, daß die jeweils parallel verlaufenden Randfahnen (33, 34) der Schalen (30, 31) mit einem eine schlitzförmige Ausnehmung (37) bildenden Abstand voneinander [X.] sind. 11. Torblatt nach einem der Ansprüche 8 bis 10, dadurch gekennzeichnet, daß die jeweils parallel verlaufenden Randfahnen (33, 34) der Schalen (30, 31) verbindend von Befestigungselementen wie Schrauben (36) durchgriffen sind, mit denen die jeweiligen [X.] (26, 27) an den zugehörigen Paneel[X.]randzonen festgelegt sind. 15. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, daß die Dichtung als Dichtwulststreifen (43) ausgebildet ist, der mit seinem einen Streifenwandabschnitt (44) an einer der [X.]n (8 oder 9) - insbesondere an der den konvexen [X.] (10) aufweisenden [X.] (8) außerhalb dieses [X.]es (10) - festgelegt ist und mit seinem an dem anderen Streifenrandabschnitt befindlichen Dicht-wulst (45) im Zuge der Verringerung des [X.] an einer Fläche angreift, die an der anderen [X.] (8 oder 9) - insbesondere an der zur [X.] (17) hin gerichteten Stufenflanke des Federstufenbe-reiches (20) der den konkaven [X.] (11) aufweisenden [X.] (9) - vorgesehen ist. 16. Torblatt nach einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, daß die Dichtung als Dichtlappenstreifen (46) ausgebildet ist, der mit seinem ei-nen Stufenrandbereich an einer der [X.]n (8 oder 9) - insbesondere an der den konvexen [X.] (10) aufweisenden [X.] (8) - festgelegt ist und mit seinem von dem [X.] fahnenförmig frei abragenden [X.] (48) im Zuge der Verringerung des Ver-schwenkwinkels an der anderen [X.] (9 oder 8) - insbesondere durch [X.] (23) der den konkaven [X.] (11) aufweisenden [X.] (9) - in den [X.] (15) eintritt. 17. Torblatt nach einem der Ansprüche 10 bis 16, dadurch gekennzeichnet, daß wenigstens ein Randkantenbereich (40, 41; 44; 47) der streifenförmigen Dichtung (38; 43; 46) in die schlitzförmige Ausnehmung (37) eingesetzt und festgelegt ist, insbesondere von den Schrauben (36) durchgriffen ist, die die Randfahnen (33, 34) der beiden Schalen (31, 32) des doppelschaligen [X.] durchgreifen. 18. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 17, dadurch gekennzeichnet, daß die die [X.] (17) bildenden Breitseiten der Paneele (4, 4™, 4™™) mit senkrecht zur Bewegungsrichtung des Torblattes (1) verlaufenden [X.]n (50, 51) versehen sind, die den in der [X.]chließstellung (2) im Bereich der Übergänge zwischen den Paneelen (4, 4™, 4™™) außenseitig (17) in Er-scheinung tretenden [X.]n (50, 51) entsprechend ausgebildet sind. - 6 - 19. Torblatt nach einem der Ansprüche 1 bis 18, dadurch gekennzeichnet, daß die Paneele (4, 4™, 4™™) in unterschiedlichen - insbesondere nach dem [X.] der [X.]n bemessenen - Höhen und in verschiedenen Dicken gefer-tigt sind, wobei bei [X.] die die [X.] (17) bildenden Außenschalen (30) für jede Paneeldicke gleich ausgebildet sind." 2 Wegen der nicht mehr angegriffenen Patentansprüche 12 bis 14 des [X.] wird auf die Patentschrift sowie auf das angefochtene Urteil des [X.] verwiesen. Die Klägerin hat das Streitpatent sowie das auf dessen Priorität beru-hende [X.] Patent 304 642 mit der Nichtigkeitsklage angegriffen; hin-sichtlich des letzteren wurde das Verfahren vom [X.] abge-trennt (die diesbezügliche, sechs verbundene Verfahren betreffende Entschei-dung, mit der das [X.] Patent wegen unzulässiger Erweiterung und wegen fehlender Schutzfähigkeit in vollem Umfang für nichtig erklärt wurde, ist in [X.] 49, 84 und [X.] 2006, 212 veröffentlicht; das Berufungsverfahren ist unter dem Aktenzeichen [X.] beim [X.]at anhängig). 3 Die Klägerin hat geltend gemacht, dass das Streitpatent gegenüber dem Stand der Technik, wie ihn u.a. die [X.] Patentschrift 1 310 605 (1962; in der Auflistung des gerichtlichen Sachverständigen 1), die US-Patentschrift 2 372 792 (2), die [X.] [X.] 34 25 556 (5), die Veröffentli-chung der [X.]n Patentanmeldung 30 386 (3) und die Broschüre "Das [X.]" (10) bildeten, nicht patentfähig sei, und [X.], das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 4 - 7 - Das [X.] hat unter Abweisung der weitergehenden Kla-ge das Streitpatent im Umfang seiner Patentansprüche 1, 2, 4, soweit dieser nicht auf Patentanspruch 3 rückbezogen ist, 5 und 6, soweit nicht mittelbar oder unmittelbar auf Patentanspruch 3 rückbezogen, 7 bis 11 sowie 15, soweit nicht (mittelbar) auf Patentanspruch 3 rückbezogen, 17, soweit nicht mittelbar auf Patentanspruch 3 oder unmittelbar auf Patentansprüche 12 bis 14 oder 16 rückbezogen, 18 in den [X.]en wie Patentanspruch 17 sowie in un-mittelbarer [X.] auf Patentanspruch 16 in dessen vorgenannten [X.]en, 19 in den [X.]en wie Patentanspruch 18 sowie auf Patentanspruch 18 in dessen vorgenannten [X.]en für nichtig erklärt. 5 6 Hiergegen wenden sich die Parteien der ersten Instanz mit ihren wech-selseitigen Berufungen. Die Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abände-rung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zu ihrem Nachteil ergangen ist, die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass Patentanspruch 1 um folgende Merkmale ergänzt wird: "wobei die Paneele (4, 4™, 4™™) eine Schale (29, 30) aufweisen, welche die die [X.] (17) bildende Breitseite aufweist und an welcher der konvexe und der konkave [X.] (10, 11) ausgebildet sind und wobei die Paneele (4, 4™, 4™™) zwischen dem konvexen [X.] (10) und einer Stufenflanke des Nutstreifenbereichs (19) ausgeschäumt sind." Hieran sollen sich jeweils die Patentansprüche 2 bis 19 in ihrer erteilten Fassung anschließen, wobei in Patentanspruch 16 zweimal das Wort "insbe-sondere" entfallen soll. 7 - 8 - Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils das Streitpatent im Umfang seiner Patentansprüche 1 bis 11, 15, 16, seines Patentanspruchs 17, soweit dieser nicht unmittelbar auf die [X.]2 bis 14 zurückbezogen ist, seines Patentanspruchs 18, soweit dieser nicht unmittelbar auf die Patentansprüche 12 bis 14 sowie auf Patentanspruch 17 im vorstehenden Umfang zurückbezogen ist, und seines Patentanspruchs 19, soweit dieser nicht unmittelbar auf die Patentansprüche 12 bis 14 sowie auf Patentanspruch 17 im vorstehenden Umfang, für nichtig zu erklären. Sie hat im Berufungsverfahren u.a. noch die [X.] [X.] 24 62 185 ([X.]) genannt. 8 Die Streithelferin der Klägerin, deren Rechtsvorgängerin im Berufungs-verfahren dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist und u.a. zu-sätzlich die Broschüre "[X.]/[X.]" der [X.] (15) genannt hat, beantragt die Nichtiger-klärung im Umfang der Patentansprüche 1 bis 11, 15, 17 bis 19, soweit diese nicht unmittelbar auf Patentansprüche 12 bis 14 oder 16 rückbezogen sind. 9 Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung der Klägerin und des Antrags der Streithelferin der Klägerin. Die Klägerin und ihre Streithel-ferin treten jeweils dem Rechtsmittel der Beklagten entgegen. 10 Im Auftrag des [X.]ats hat Professor [X.]. [X.]

ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhand- lung erläutert und ergänzt hat. Die Klägerin hat ein von Prof. [X.]

erstelltes Gutachten vorgelegt. 11 - 9 - Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin und der Antrag ihrer Streithelfe-rin führen zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Nichtigerklärung des [X.] im Umfang seiner Patentansprüche 1 bis 11 und 15 sowie 17 bis 19, soweit letztere nicht unmittelbar oder mittelbar auf die Patentansprüche 12 bis 14 und 16 zurückbezogen sind, die Berufung der Klägerin weiter zur Nichtigerklärung des [X.] im Umfang von Patentanspruch 16 und der auf diesen, aber nicht unmittelbar oder mittelbar auf die Patentansprüche 12 bis 14 zurückbezogenen Patentansprüche 17 bis 19. Insgesamt führen die Beru-fung der Klägerin und der Antrag ihrer Streithelferin mithin zur Nichtigerklärung des [X.] in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg. Der Fortbestand der Patentansprüche 12 bis 14 des [X.] und der nachfolgenden, auf diese zurückbezogenen Patentansprüche ergibt sich daraus, dass insoweit das [X.] [X.] nicht angefochten worden ist. 12 I. 1. Die zulässigerweise im Berufungsverfahren beigetretene ([X.].Urt. v. 21.6.2005 - [X.]/01; [X.], 844 - Nebenintervention) Streit-helferin ist [X.] ([X.].Urt. v. 16.10.2007 - [X.], [X.], 60, 65 - Sammelhefter II; [X.], Patent-nichtigkeitsverfahren, 3. Aufl. 2008 Rdn. 110). Ihr Beitritt ist wirksam, weil sie ein ausreichendes rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin dargetan hat, denn ihre Rechtsvorgängerin hat möglicherweise patentverletzende Sekti-onaltore an eine [X.] geliefert, die deshalb von der Beklagten vor dem [X.] gerichtlich in Anspruch genommen worden ist und der 13 - 10 - Rechtsvorgängerin der Streithelferin den Streit verkündet hat (vgl. [X.].Beschl. v. 30.5.1967 - [X.], [X.], 86 - landwirtschaftliches Ladegerät, Gebrauchsmustersache; [X.].Urt. [X.], [X.], 141 - [X.], Stahlveredlung, zum Rechtsschutzbedürfnis nach Erlöschen des Patents; Rog-ge in [X.], [X.] [X.], 10. Aufl. 2006, § 81 [X.] Rdn. 8; Keuken-schrijver, aaO Rdn. 110). Ob die Inanspruchnahme der Streithelferin aus dem parallelen [X.]n Patent ein ausreichendes rechtliches Interesse an ei-nem Beitritt in dem gegen das [X.] Patent gerichteten Nichtigkeitsverfah-ren begründet, bedarf deshalb keiner Entscheidung. 2. Dass das Streitpatent möglicherweise nach Art. II § 8 Abs. 1 [X.] seine Wirkung verloren hat, steht der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage schon deshalb nicht entgegen, weil die Klägerin aus dem Streitpatent in Anspruch genommen worden ist (vgl. [X.].Urt. v. 12.11.2002 - [X.], [X.]-Kartei, [X.] 81-85, [X.] - Knochenschraubensatz, Umdruck S. 7; [X.], aaO Rdn. 81). 14 15 II. 1. Das Streitpatent betrifft ein Sektionaltorblatt. Ein Sektionaltor dient dem Verschließen von Hallen oder Garagen. Das Torblatt ist dabei in mehrere Sektionen (Paneele) waagerecht unterteilt. Nach der [X.]eibung des [X.] durchlaufen die durch Scharniere miteinander verbundenen Paneele beim Übergang von der [X.] in die [X.] und umgekehrt einen bogenförmigen Führungsbereich zwischen dem etwa vertikal gerichteten, ge-radlinigen Führungsabschnitt für die Schließstellung und dem etwa horizontal verlaufenden Führungsabschnitt für die Offenstellung. Die [X.] liegt dabei auf der [X.]. Beim Durchlaufen des bogenförmigen [X.] entfernen sich die nach außen gerichteten Breitseiten der Paneele [X.] 11 - einander und bilden einen [X.]alt, der sich bei Überführung des [X.] in die Schließstellung verkleinert. Bei Eingreifen der [X.] in diesen [X.]alt besteht die Gefahr, dass die [X.] gequetscht werden. Dies kann nicht dadurch ver-hindert werden, dass in der Schließstellung ein die Klemmung vermeidender Kantenabstand ausgebildet wird, da in diesem Fall ein dichter Torblattab-schluss nicht mehr erreicht werden könnte ([X.]. [X.]. 1 Z. 5 - 35). Das Streitpatent bezeichnet ein Sektionaltorblatt als aus der französi-schen Patentschrift 1 310 605 bekannt, bei der durch die spezielle Ausbildung der [X.]n der Paneele zwar ein guter Schutz vor einer [X.]quet-schung gewährleistet sei, sich bei starker Windbeanspruchung des [X.] aber eine unerwünscht große Versetzbewegung zwischen den aufeinanderfol-genden Paneelen ergeben könne, wodurch [X.]schutzwirkung und Dichtig-keit beeinträchtigt werden könnten ([X.]. [X.]. 1 Z. 36 - 48). 16 17 2. Durch das Streitpatent soll ein Sektionaltorblatt zur Verfügung gestellt werden, bei dem [X.] der Paneele untereinander auch bei starker Belastung gering gehalten werden und das eine dichte Abfolge der Pa-neele gewährleistet (vgl. [X.]. [X.]. 1 Z. 49/54). 3. Hierzu lehrt Patentanspruch 1 des [X.] in der noch verteidig-ten Fassung ein Sektionaltorblatt, dessen Merkmale im Wesentlichen mit dem [X.] wie folgt gegliedert werden können: 18 (1) Das Torblatt besteht aus einer Reihe von Paneelen, die mit ih-ren [X.]n aufeinanderfolgend aneinander angelenkt sind, - 12 - (2) jedes Paneel weist an seiner im [X.] gese-hen oberen, einem vorhergehenden Paneel zugewandten [X.] einen [X.] auf, der im [X.] konvex verläuft, und an seiner demgegenüber unteren, einem nachfolgenden Paneel zugewandten [X.] ei-nen [X.], der im [X.] konkav ver-läuft, wobei (3) jeweils zwei benachbart angeordnete Paneele einen [X.]altbe-reich begrenzen, indem sie mit einem konvexen und einem konkaven [X.] einander gegenüberliegen, der bestimmt wird durch eine auf der [X.] festgeleg-te, gesonderte Scharnierverbindung zwischen den Paneelen, und der im [X.]bild entsprechend bogenförmig [X.] ist, (4) und sich die die einander zugewandten [X.]n im Zug ihrer Verschwenkbewegung um die zugehörige Gelenkachse bei Übergang von dem [X.] in dessen [X.] aneinander vorbei verschieben, derart, dass der [X.] über zumindest einen Teil des ganzen Ver-schwenkwinkels hinweg bestehen bleibt und sich dabei in [X.] verkürzt, (5) sich der konvexe und der konkave [X.] jeweils von der Torblattaußenseite des Paneels ausgehend in Rich-tung auf dessen [X.] über einen Teil der [X.] hinweg erstreckt, (6) und in dem verbleibenden [X.]nbereich im [X.] an den konvexen [X.] ein Nutstufen-- 13 - bereich vorgesehen ist, der in den [X.] zurücksprin-gend ausgebildet ist, und im [X.] an den konkaven [X.] ein Federstufenbereich vorgesehen ist, der von dem [X.] vorspringend ausgebildet ist, (7) die [X.] im [X.] ineinandergrei-fen und jeweils mit Stufenflanken ausgebildet sind, die etwa parallel bzw. senkrecht zu den die [X.] und -innen-seite bildenden Paneelbreitseiten verlaufen, (8) der konkave [X.] mit der außenseitigen [X.] des Paneels in einer Nasenkante ausläuft, im [X.] an den konvexen [X.] des jeweils nachfolgenden Paneels eine Abstufung ausgebildet ist und zwischen der Nasenkante und der Abstufung ein eine [X.] bildender Abstand freigelassen ist; wobei weiter (9) die Paneele eine Schale aufweisen, die die Breitseite, die die Torblattaußenseite bildet, aufweist, und an der der konvexe und der konkave [X.] ausgebildet sind und (10) die Paneele zwischen dem konvexen [X.] und einer Stufenflanke des [X.] sind. 4. Die verkleinerte Wiedergabe der [X.]ur 1 des [X.] zeigt die schematisierte Seitenansicht eines patentgemäßen Sektionaltors: 19 - 14 - Die Schließstellung des [X.] ist dabei mit (2) bezeichnet, während die Öffnungsstellung gestrichelt mit (3) wiedergegeben ist. Drei Paneele sind 20 - 15 - mit (4), (4™) und (4™™) bezeichnet. Rollen (5) im [X.] greifen in [X.] (6) ein, die aus einem geradlinigen Abschnitt, einem gebogenen Übergangsabschnitt und einem etwa horizontal geradlinig verlaufenden Auf-nahmeabschnitt für die Öffnungsstellung bestehen. In der [X.] bildet das Torblatt eine nach außen gerichtete Außenseite und eine nach innen ge-richtete Innenseite (17, 18; beides in der [X.]ur nicht bezeichnet). Die ebenfalls verkleinert wiedergegebene [X.]ur 4 zeigt den [X.] zwischen zwei aufeinanderfolgenden Paneelen (4, 4™) in unterschiedlichen Verschwenkstellungen, nämlich oben mit maximalem Verschwenkwinkel (16), unten - wie in der Schließstellung des [X.] - mit Verschwenkwinkel 0 und in der Mitte in einer Zwischenschwenkstellung. Die [X.]ur lässt zugleich die Aus-bildung der einander zugewandten [X.]n (8, 9) der beiden Paneele erkennen. Die Bezugszeichen ergeben sich dabei aus den Patentansprüchen. 21 - 16 - III. 1. Es kann dahinstehen, ob die Einfügung der zusätzlichen Merkmale in Patentanspruch 1 im Patent wie in den ursprünglichen Unterlagen eine aus-reichende Stütze findet, wogegen jedenfalls hinsichtlich des Merkmals 10 des-halb Bedenken bestehen, weil die Offenbarung eines ausgeschäumten Paneels mit einschaliger Ausbildung zweifelhaft ist. Dies bedarf jedoch keiner näheren Aufklärung, weil der verteidigte Patentanspruch 1 jedenfalls nicht schutzfähig ist. Dies gilt auch für Patentanspruch 1 in seiner erteilten Fassung, der die 22 - 17 - Merkmale 9 und 10 der vorstehenden Gliederung nicht aufweist, und auf den für den Fall, dass Patentanspruch 1 in seiner verteidigten Fassung der [X.] nicht zugrunde gelegt werden könnte, zurückzugreifen sein könnte (vgl. etwa [X.], [X.], 8. Aufl. 2008, § 81 Rdn. 133). Damit fällt Patentanspruch 1 des [X.] in seiner verteidigten wie in seiner erteilten Fassung. 2. Der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 des [X.] ist allerdings neu (§ 3 [X.]). Das gilt auch gegenüber der US-Patentschrift 2 372 792 aus dem Jahr 1945. Diese zeigt in den [X.]uren 25 und 26 den [X.], wobei die einzelnen Paneele mit Scharnieren auf der Innenseite aneinander befestigt sind. An den Stirnseiten sind Metallprofilelemente angeschlagen, über die zwischen den an-grenzenden Paneelen eine [X.] ausgebildet wird. Die konka-ven und konvexen [X.]e gleiten bei Verdrehung aneinander vorbei. Die beiden [X.] (Merkmal 6) sind durch das Profil an der Verbindung zwischen [X.] und [X.] Bereich und dem Scharnier 91 verwirklicht. Eine [X.] zwischen Nasenkante und Abstufungskante ([X.] 8) wird jedoch nicht beschrieben und auch nicht gezeigt. Zudem sind die Merkmale 9 und 10 nicht verwirklicht. 23 Alle anderen Entgegenhaltungen kommen dem verteidigten [X.] des [X.] nicht näher. 24 3. a) In der mündlichen Verhandlung hat auch die beklagte Patentinha-berin Patentanspruch 1 des [X.] in seiner erteilten Fassung gegenüber der US-Patentschrift 2 372 792 nicht mehr als schutzfähig verteidigt. Die aus dieser [X.] nicht bekannte, im Streitpatent als [X.] ([X.] - 18 - [X.] in [X.]ur 4) bezeichnete Stufe ergab sich für den Fachmann, einer als Ingenieur auf Fachhochschul- oder entsprechendem Niveau ausgebildeten Person mit einem Abschluss auf dem Gebiet des Maschinenbaus oder des Bauingenieurwesens mit einigen Jahren einschlägiger Berufserfahrung, aus den technischen Verhältnissen, nämlich durch die Integration der Nase (23) in die [X.]. Dabei beruht die aus der Zeichnung ersichtliche Ab-messung der "[X.]" auf optischen und ästhetischen Gründen, nämlich aus der Kaschierung des von der Nase verdeckten [X.]alts (15) durch eine Oberflächen-strukturierung (vgl. [X.]. [X.]. 2 Z. 57 - 64; [X.]. 3 Z. 34 - 37; [X.]. 4 Z. 47 - 59). b) Die Beklagte verteidigt demgemäß diesen Patentanspruch nur mit den zusätzlichen Merkmalen 9 und 10. Aber auch diese Verteidigung führt, unter-stellt, dass sie nicht zu einer Erweiterung gegenüber der ursprünglichen Offen-barung oder gegenüber dem, was das Patent in seiner erteilten Fassung schützt, nicht zu einem rechtsbeständigen Patentanspruch. 26 27 Dass die Paneele auch als Schale mit die Torblattaußenseite bildender Breitseite gestaltet sein können, an der der konvexe und der konkave Oberflä-chenbereich ausgebildet sind (Merkmal 9), war aus der Broschüre "Das [X.]" (10) bekannt, in der derartige Ausgestaltungen abgebildet sind. Die Vorveröffentlichung dieser Broschüre ist nicht in Zweifel gezogen worden; an ihr zu zweifeln besteht auch kein [X.]ass. Vergebens beruft sich die Beklagte insoweit auf Fehlvorstellungen der Fachwelt. Wie die genannte Broschüre zeigt, waren entsprechend ausgeformte Schalen bereits in praktischem Einsatz, ohne dass sich etwaige Schwierigkei-ten bei der Blechumformung dabei hinderlich ausgewirkt hätten. Es bedarf [X.] - 19 - her keiner Aufklärung, ob derartige Schwierigkeiten tatsächlich in der Fachwelt gesehen wurden. Wenn einer der Mitbewerber der Parteien solche Schalen bereits im Angebot hatte, so zeigt dies jedenfalls, dass es sich nicht um tief verwurzelte Fehlvorstellungen gehandelt hat, deren Überwindung allenfalls bei der grundsätzlichen Kenntnis von solchen Ausgestaltungen eine erfinderische Tätigkeit begründen könnte (vgl. nur [X.]/[X.] in [X.], aaO Rdn. 57 zu § 4 [X.]). Die Ausschäumung der Schale zwischen dem konvexen Oberflächenbe-reich und einer Stufenflanke des Nutstufenbereichs (Merkmal 10) ergibt sich ebenfalls aus der genannten Broschüre. Das Merkmal besagt zunächst nicht, dass die Ausschäumung auf den genannten Bereich beschränkt zu sein hat; so zeigt auch [X.]ur 3 des [X.] nur vollständig ausgeschäumte (zweischa-lige) Paneele. Derartige Ausschäumungen zeigen und beschreiben schon die [X.] der [X.]n Patentanmeldung 30 386 aus dem Jahr 1981 (3) und die nach dem Druckvermerk aus dem [X.] stammende [X.] "[X.]/[X.]" der [X.] (15, insbes. [X.] mit zugehöriger Erläuterung). Das Aus-schäumen sieht der [X.]at als eine zum Anmeldezeitpunkt geläufige und dem Fachmann zur Verfügung stehende Maßnahme an, die sich zudem als ersicht-lich der Wärmedämmung förderlich jedenfalls für bestimmte Einsatzgebiete der Sektionaltore, insbesondere für das Verschließen temperierter Räume, schon aus Gründen der Energieeinsparung aufdrängte. 29 Dass bei einschaligen Anordnungen für das Ausschäumen kein ge-schlossener Raum zur Verfügung stand, stützt schon deshalb die Bejahung erfinderischer Tätigkeit nicht, weil sich der verteidigte Patentanspruch 1 nicht 30 - 20 - auf einschalige Paneele beschränkt. Im Übrigen bietet auch das Streitpatent für das Ausschäumen einschaliger Paneele keine ausgearbeitete Lösung, sondern überlässt es dem nacharbeitenden Fachmann, eine solche zu finden. Auf die beiden zusätzlichen, jeweils für sich bekannten Merkmale lässt sich somit weder allein noch in Kombination mit den übrigen Merkmalen eine erfinderische Leistung stützen. 31 4. Mit Patentanspruch 1 fallen diejenigen angegriffenen, auf ihn zurück-bezogenen nachgeordneten Patentansprüche, für die ein erfinderischer Gehalt weder in ihren zusätzlichen Merkmalen noch in ihren [X.]en geltend gemacht ist. Ein solcher erfinderischer Gehalt ist auch für den [X.]at nicht er-sichtlich. 32 33 Ein erfinderischer Gehalt, der auch die entsprechend rückbezogenen weiter nachgeordneten Patentansprüche trüge, wird indessen für die [X.] 3, 8 und 16 geltend gemacht (hierzu nachfolgend unter IV). [X.] Auch Patentanspruch 3 hat weder in seiner [X.] auf Patentanspruch 1 in seiner verteidigten Fassung noch in [X.] auf Patentanspruch 1 in seiner erteilten Fassung Bestand. 34 Dieser Patentanspruch weist das zusätzliche Merkmal auf, dass der [X.] im [X.]bild sichelförmig sich in Richtung der [X.] verjüngend ausgebildet ist. Dies kann dadurch erreicht werden, dass die Krümmungen der konvexen Fläche 10 und der dieser gegenüberliegenden konkaven Fläche 11 unterschiedlich sind, wobei die Krümmung der konkaven 35 - 21 - Fläche vorzugsweise flacher als die der konvexen Fläche ausgebildet wird. In-soweit ist der Fachmann jedenfalls auf Grund seiner Berufserfahrung mit der zudem seit vielen Jahren beschriebenen Gefahr des [X.] (vgl. nur die US-Patentschrift 2 372 792; S. 6 li. [X.]. Z. 45 - 50) [X.] und er ist bestrebt, den Kanal an der Außenseite des Paneels so eng aus-zubilden, dass [X.] nicht eingeführt werden können. Dabei bleibt er jedoch, wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat, nicht stehen. Er macht sich vielmehr zusätzliche Gedanken darüber, ob sich bei einer engen Ausgestaltung des Kanals nicht auf Grund insbesondere von Material- und Fertigungsunge-nauigkeiten Schwierigkeiten durch zu geringe Toleranzen ergeben können, die möglicherweise die Kinematik behindern. Diese Überlegungen führen ihn sogleich dahin, dass die zum [X.]schutz gebotene enge Gestaltung nur dort erforderlich ist, wo die [X.] tatsächlich eingreifen können, d.h. auf der Au-ßenseite des Kanals (im [X.]). Damit erkennt er aber, dass auf die Verengung im Innern verzichtet werden kann. Dies kann er auf verschiedene Weise erreichen; die sichelförmige [X.], die zudem leicht durch Variieren der Krümmung erreicht werden kann, ist dabei eine Lösung der Wahl. 2. Patentanspruch 8, der alternativ, insoweit aber zwingend, auf [X.] oder Patentanspruch 7 zurückbezogen ist und damit wenigstens eine doppelschalige Ausbildung des Paneels voraussetzt, sieht weiter vor, dass die beiden Schalen jeweils von beiden [X.]n ausgehende Randfah-nen aufweisen, die sich jeweils parallel zu den die [X.] und -innenseiten bildenden Breitseiten des Paneels in das Paneelinnere gerichtet erstrecken. Dadurch wird nach einem Ausführungsbeispiel eine schlitzförmige Ausnehmung geschaffen, in die der Balgrand eines ein Dichtungsmittel [X.] - 22 - den Balgstreifens eingeführt werden kann ([X.]. [X.]. 5 Z. 10 - 14, 33 - 42). Eine ähnliche Ausgestaltung zeigt bereits die Broschüre "[X.]/[X.]" der [X.] (15; [X.]) an den beiden [X.]n; auch hier wird zudem die nur im Ausfüh-rungsbeispiel des [X.] beschriebene Einführung eines Dichtungsmit-tels gezeigt ("Dichtung zwischen den [X.]"). Dass hierbei eine einfachere und zudem nicht eine [X.], sondern eine stufenförmige Abfolge der Paneele betreffende Ausgestaltung gezeigt wird, spricht nicht gegen eine Übernahme dieses allgemeinen Konstruktionsprinzips, das sich in ähnlicher Form in der [X.] der [X.]n Patentanmeldung 30 386 (3; [X.]. 7: Nut 33) findet, auf die Ausgestaltung des [X.]. 37 3. Patentanspruch 16 sieht über seine [X.] auf die [X.] 9 bis 11 bei [X.] in seiner noch verteidigten Fassung eine Dichtung im [X.] vor, die durch einen Dichtlappenstrei-fen verwirklicht ist, der an der konvexen [X.] festgelegt ist und mit seinem fahnenförmig frei abragenden [X.] im Zug der Verringe-rung des Schwenkwinkels an der konkaven [X.] in den [X.] eintritt. Letztlich erfasst der durch diesen Patentanspruch auch in seiner vertei-digen Fassung zu begründende Schutz einen Ausschnitt des allgemeinen Prin-zips, einen fixierten Dichtlappen durch den [X.] mitzunehmen und dabei zur Dichtung einzusetzen. Dies mag zwar für Sektionaltore nicht vor-beschrieben sein, war aber für Fenster und Türen bekannt ([X.] [X.]; [X.]. [X.]; vgl. insbesondere [X.]. 9 für eine rein transla-torische Bewegung des Fensterflügels). Von dem verhältnismäßig hoch qualifi-zierten und erfahrenen Fachmann konnte, wenn er auf dem Gebiet der Sektio-naltore keine adäquate Dichtungslösung vorfand, erwartet werden, dass er sich - 23 - allgemein auf dem Gebiet der Dichtungen an Bauwerken und damit auch an Fenstern und Türen umsah; dabei stieß er auf die in der [X.]n [X.] gezeigten Dichtungen. Diese auch bei nicht rein transla-torischen, sondern auch rotatorischen Bewegungsabläufen einzusetzen, konnte ihm keine Schwierigkeiten bereiten. Patentanspruch 16 beruht somit ebenfalls nicht auf erfinderischer Tätig-keit. 38 V. Da die Patentansprüche 12 bis 14 nicht mehr angegriffen werden, bleibt es bei ihnen sowie bei den nachgeordneten Patentansprüchen 17, 18 und 19, soweit sie auf Patentansprüche 12 bis 14 rückbezogen sind, bei ihrer [X.] auf Patentanspruch 1 in seiner erteilten Fassung (vgl. [X.], Urt. v. 24.6.1960 - I ZR 109/55, [X.] 1959/60, 395, 410 - [X.]; [X.], Urt. v. 11.11.2003 - [X.], [X.]-Kartei, [X.] 81-85, Nr. 318 - Mikroabschaber, Umdruck S. 9). 39 - 24 - VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. §§ 91, 92, 97, 100 Abs. 1, 101 Abs. 2 ZPO. Der verringerte Angriff der Klägerin in der Berufungsinstanz als auch der Streithelferin der Klägerin hat keine [X.] auf die Kostentragungspflicht der Beklagten. 40 [X.]Scharen [X.]

[X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 06.11.2003 - 2 Ni 10/02 -