Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2008, Az. I ZR 112/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. November 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Metall auf Metall [X.] § 85 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 1 a) Ein Eingriff in das durch § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] geschützte ausschließliche Recht des [X.] ist bereits dann gegeben, wenn einem [X.] kleinste Tonfetzen entnommen werden. b) Die Regelung des § 24 Abs. 1 [X.] ist im Falle der Benutzung eines frem-den Tonträgers grundsätzlich entsprechend anwendbar. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung kommt allerdings nicht in Betracht, wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzu-spielen oder es sich bei der erkennbar dem benutzten Tonträger entnom-menen und dem neuen Werk zugrunde gelegten Tonfolge um eine Melodie handelt. [X.], [X.]. v. 20. November 2008 - [X.] - [X.] - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. September 2008 durch [X.] [X.] und [X.] Schaffert, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 7. Juni 2006 [X.]. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kläger sind Mitglieder der Musikgruppe —[X.]werkfi. Diese veröffent-lichte im Jahre 1977 einen Tonträger, auf dem sich unter anderem das Stück —Metall auf Metallfi befindet. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die Komponisten des Titels —[X.], den die Beklagte zu 1 mit der Sängerin [X.] in zwei Versionen eingespielt hat. Diese Musikstücke befinden sich auf zwei im Jahre 1997 erschienenen Tonträgern. Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmussequenz aus dem Titel —Metall auf Metallfi elektronisch kopiert (—gesampeltfi) und dem Titel —[X.] in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Sie meinen, die Beklagten hätten damit ihre Rechte als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler sowie das [X.] des [X.] zu 1 verletzt, der den Titel komponiert und sein [X.] in den von ihnen gemeinsam [X.] eingebracht habe. 2 Die Kläger haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen ([X.], 3 = ZUM 2006, 758). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien den [X.] gemäß § 97 Abs. 1 [X.] (a.[X.]) zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 [X.] (a.[X.]) zur Heraus-gabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet, weil sie den Titel —[X.] durchgängig mit dem Rhythmusgefüge zweier Takte aus dem Titel —Metall auf Metallfi unterlegt und dadurch die Tonträgerherstellerrechte der Klä-ger aus § 85 Abs. 1 [X.] verletzt hätten. Hierzu hat es ausgeführt: Die Kläger seien Tonträgerhersteller der Aufnahme —Metall auf Metallfi, weil sie die maßgebliche organisatorische Verantwortung für deren Herstellung getragen hätten. Das den beiden Aufnahmen des Titels —[X.] durchgängig unterlegte [X.] sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Takten 19 und 20 der Aufnahme —Metall auf Metallfi entnommen worden. Grundsätzlich greife auch die ungenehmigte ausschnittweise Vervielfältigung und Verbreitung eines Tonträgers in die Rechte des [X.] ein. Es könne dahinstehen, ob eine Verletzung der Tonträgerherstellerrechte zu verneinen sei, wenn lediglich kleinste Tonpartikel einer fremden Tonaufnahme verwendet würden. Im Streitfall sei die —[X.] der Tonaufnahme —Metall auf Metallfi - ein bestimmtes Rhythmusgefüge mehrerer Schlaginstrumente, das fortlaufend wiederholt werde - im Wege des Sampling übernommen worden. Dieses Rhythmusgefüge sei in seiner charakteristischen Ausprägung noch deutlich in dem Lied —[X.] wahrnehmbar. Die Beklagten hätten sich [X.], dass sie gerade dieses Element komplett übernommen und dem Stück —[X.] ebenfalls fortlaufend unterlegt hätten, im Ergebnis die ganze Tonauf-nahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils bestehe, angeeignet und eigenen Aufwand erspart. 6 - 5 - [X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 7 8 1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kläger seien [X.] der Aufnahme —Metall auf Metallfi, weil sie die maßgebliche or-ganisatorische Verantwortung für deren Herstellung getragen hätten, erhebt die Revision keine Einwände. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Tonträgerhersteller und Inhaber des Leistungsschutzrechts aus § 85 [X.] ist, wer die wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung erbringt, das Tonmaterial erstmalig auf einem Tonträger aufzuzeichnen [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 85 [X.] [X.]. 4; Schricker/[X.], [X.], 3. Aufl., § 85 [X.] [X.]. 31). 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Beklagten in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger eingegriffen haben, indem sie dem von den Klägern hergestellten Tonträger im Wege des Sampling zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels —Metall auf Metallfi entnommen und diese dem Stück —[X.] unterlegt haben. Durch die Verwendung der fremden Tonaufnahme bei der Herstellung des eigenen Tonträgers und das anschließende Inverkehrbringen dieses Tonträgers haben die Beklagten in das ausschließliche Recht der Kläger eingegriffen, den von ihnen hergestellten [X.] zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V. mit §§ 16, 17 [X.]). 9 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass grund-sätzlich bereits die ausschnittweise ungenehmigte Vervielfältigung oder Verbrei-tung der auf einem Tonträger aufgezeichneten Tonaufnahmen in die Rechte 10 - 6 - des [X.] eingreift (ebenso [X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 25; Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 42; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 85 [X.] [X.]. 25, jeweils m.w.[X.]). Die vereinzelt vertretene Gegenauffassung, die Rechte des [X.]s seien nur bei einer ungenehmigten Vervielfältigung oder Verbreitung des gesamten Tonträgers verletzt (so [X.], [X.], 580 f.; an[X.] aber [X.]., Festschrift [X.], 2000, [X.], 128), ist mit den Bestim-mungen der Art. 2 und 1 des [X.] unvereinbar, wo-nach die Tonträgerhersteller bereits vor einer Vervielfältigung und Verbreitung wesentlicher Teile der in dem Tonträger festgelegten Töne zu schützen sind (Häuser, Sound und Sampling, 2002, [X.], 114 f.; [X.], [X.], 2007, [X.]; [X.] in [X.], [X.]. 3). Wäre nur die ungenehmigte Vervielfältigung und Verbreitung des gesamten Tonträ-gers untersagt, liefe, wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt, der Schutz des [X.] - gerade im Hinblick auf moderne digitale [X.], Vervielfältigungs- und Wiedergabetechniken - weitgehend leer. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsfrage, ob in die Rechte des [X.] auch dann eingegriffen wird, wenn ei-nem Tonträger lediglich kleinste Tonpartikel entnommen werden, im Streitfall nicht offenbleiben. Dem von den Klägern hergestellten Tonträger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zwei Takte einer Rhythmusse-quenz des Titels —Metall auf Metallfi und damit nur kleinste Tonpartikel entnom-men worden. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, —im [X.] sei die ganze Tonaufnahme übernommen worden, handelt es sich nicht um ei-ne gegenteilige Tatsachenfeststellung, sondern um die rechtliche Beurteilung, dass die Entnahme dieser Tonpartikel unter den im Streitfall gegebenen Um-ständen nicht an[X.] als eine Übernahme der Gesamtaufnahme zu bewerten 11 - 7 - sei. Die vom Berufungsgericht für diese Bewertung gegebene Begründung vermag rechtlich zwar nicht zu überzeugen. Die Beurteilung des Berufungsge-richts stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar. Ein Eingriff in das durch § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] geschützte ausschließliche Recht des [X.] ist bereits dann gegeben, wenn einem Tonträger kleinste Tonfetzen entnom-men werden ([X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 25; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 85 [X.] [X.]. 8; [X.]/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 25; [X.], [X.], 578; [X.], [X.], 579, 580; [X.], [X.], 722, 730 f.; Spieß, ZUM 1991, 524, 534; [X.], ZUM 1994, 15, 20; [X.], ZUM 1999, 555, 558; [X.], Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound-Sampling, 1995, [X.] ff.; [X.], Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des [X.], 2000, S. 23 ff.; a.[X.], ZUM 1993, 476, 478; [X.]., [X.] im Immaterialgüterrecht, 1995, [X.] f.; [X.], [X.]liche Zu-stimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995, S. 252 f., 257 f.; Häuser [X.]O [X.]; [X.] [X.]O [X.] ff.; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 128 ff.; vgl. auch Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 43; vgl. weiter [X.] - Bridgeport Music, [X.], et al. v. Dimension Films, et al., 383 [X.] 3d 390 [[X.]. 2004] zum Recht der [X.]). [X.]) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller seien verletzt, weil im Ergebnis die ganze Tonaufnahme übernommen worden sei, im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei der den Takten 19 und 20 des Titels —Metall auf Metallfi entnommenen Rhythmusse-quenz handele es sich um den prägenden Teil (die —[X.]) dieser Tonauf-nahme; diese bestehe aus dessen ständiger Wiederholung. In dem Titel —[X.] sei dieser Teil der Tonaufnahme noch deutlich in seiner charakteristischen 12 - 8 - Ausprägung wahrnehmbar; er sei auch diesem Stück fortlaufend unterlegt. Das Berufungsgericht hat es zur Beurteilung der Frage, ob die Übernahme von [X.] eines Tonträgers in das Recht des [X.] eingreift, demnach als maßgebend erachtet, ob qualitativ oder quantitativ wesentliche Teile der auf dem Tonträger fixierten Tonfolge übernommen werden (ebenso [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 129; ähnlich Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 43; vgl. auch Knies, Die Rechte der Tonträgerhersteller in internati-onaler und rechtsvergleichender Sicht, 1999, [X.]; [X.] [X.]O S. 240 ff.). Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Qualität oder die Quantität der von einem Tonträger entnommenen Töne kann, wie die Revision mit Recht rügt, kein taugliches Kriterium für die Beurteilung sein, ob die Übernahme von Ausschnitten eines Tonträgers in die Rechte des [X.] eingreift. Die Leistungsschutzrechte des [X.]s bestehen unabhängig von der Qualität oder der Quantität der auf dem Tonträger festgelegten Töne und erstrecken sich auf Tonträger mit Tonaufnahmen jeglicher Art ([X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 15; [X.], [X.], 578; [X.]., [X.], 722, 730; Häuser [X.]O [X.] f.). Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei der Tonfolge um ein schöp-ferisches Werk oder eine künstlerische Darbietung handelt und ob sie dement-sprechend [X.]sschutz oder Leistungsschutz genießt. Ein Leistungs-schutzrecht des [X.] besteht beispielsweise auch an Tonträ-gern, auf denen Tierstimmen aufgenommen sind. Desgleichen ist die Länge der Tonaufnahme ohne Bedeutung. Das Leistungsschutzrecht des [X.] umfasst auch Tonträger, die nur wenige Töne enthalten. Nicht nur der Tonträger mit der Aufnahme einer mehrsätzigen Sinfonie, sondern auch der Tonträger mit der Aufnahme eines kurzen [X.]gezwitschers ist geschützt ([X.], ZUM 1994, 15, 20). Darüber hinaus würde ein Abstellen auf [X.] oder quantitative Kriterien - wie beispielsweise darauf, ob ein substantieller Teil des Tonträgers vervielfältigt wird, in dem sich seine wettbewerbliche Eigen-art wi[X.]piegelt (Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 43), oder ob der ent-nommene Teil im übernehmenden Stück erkennbar bleibt ([X.] in [X.], [X.]. 3; [X.] [X.]O S. 240 ff.) - zu [X.] und damit zu Rechtsunsicherheit führen ([X.] [X.]O S. 26). [X.]) Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis zutref-fend. Selbst die Entnahme kleinster Tonpartikel stellt einen Eingriff in die durch § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] geschützte Leistung des [X.] dar. Schutzgegenstand des § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht der Tonträger oder die Tonfolge selbst, sondern die zur Festlegung der Tonfolge auf dem Tonträger erforderliche wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung des [X.]s (vgl. Begründung des [X.], [X.]. IV/270 in [X.] 45 [1965], 240, 314; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 15; Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 18; [X.]/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 2). Da der Tonträgerhersteller diese unternehmerische Leistung für den gesamten Tonträger erbringt, gibt es keinen Teil des Tonträgers, auf den nicht ein Teil dieses Aufwands entfiele und der daher nicht geschützt wäre (vgl. zum Leistungsschutz des [X.] nach §§ 94, 95 [X.] [X.] 175, 135 [X.]. 18 f. - [X.]). Die für die Aufnahme erforderlichen Mittel müssen für den kleinsten Teil der Aufnahme genauso bereitgestellt werden wie für die gesamte Aufnahme ([X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 85 [X.]. 25); selbst der kleinste Teil einer Tonfolge verdankt seine Festlegung auf dem Tonträger der unter-nehmerischen Leistung des Herstellers (Spieß, ZUM 1991, 524, 534; [X.] [X.]O S. 161; [X.], [X.] von in der Popularmusik verwendeten elekt-ronisch erzeugten Einzelsounds nach dem [X.]sgesetz und dem [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb, 1998, [X.] f.). In diese [X.] - rische Leistung greift auch derjenige ein, der einem fremden Tonträger kleinste Tonfetzen entnimmt. 15 Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, der in die Rechte des Tonträ-gerherstellers eingreift, dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt oder eige-nen Aufwand erspart oder ob der Tonträgerhersteller durch diesen Eingriff ei-nen messbaren und nachweisbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet ([X.], [X.], 722, 730 f.; a.[X.]. 1992, 390, 391 und NJW-RR 1992, 746, 748; [X.] [X.]O S. 252 f.; [X.] [X.]O S. 131 f.; [X.] [X.]O [X.]). Selbst wenn, wie die Revision vorbringt, die Übernahme kur-zer Sequenzen, die nicht als Samples aus anderen Tonträgern erkennbar sind, regelmäßig keine Auswirkungen auf die Verwertung des [X.] hätte ([X.] [X.]O S. 253; [X.] [X.]O S. 133; Häuser [X.]O [X.] ff.; [X.] [X.]O S. 239 f.) und die Übernahme längerer Sequenzen, die als [X.] aus anderen Musikproduktionen erkennbar blieben, sogar häufig eine Nachfra-ge nach dem [X.] auslöste ([X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 129), könnte dies den unbefugten Eingriff in die unternehmerische Leis-tung des Herstellers nicht rechtfertigen. Es ist im Streitfall daher, wie das [X.] mit Recht angenommen hat, ohne Bedeutung, ob sich die Über-nahme eines Teils der Aufnahme —Metall auf Metallfi in die Aufnahme —[X.] nachteilig auf den Absatz des von den Klägern hergestellten Tonträgers [X.] hat oder ob dies, wie die Revision geltend macht, schon deshalb aus-geschlossen erscheint, weil sich die beiden Aufnahmen an völlig unterschiedli-che Hörerkreise wenden. Im Übrigen wird dem Hersteller des Tonträgers durch die ungenehmigte Übernahme selbst kleinster Teile einer Tonaufnahme regel-mäßig eine mit seiner unternehmerischen Leistung geschaffene Verwertungs-möglichkeit entzogen (a.[X.]. 1992, 390, 391 und NJW-RR 1992, 746, 748). Auch kleinste Teile von Tonaufnahmen haben - wie der - 11 - Handel mit Sound-Samples zeigt - einen wirtschaftlichen Wert (vgl. [X.] [X.]O S. 253; [X.] [X.]O S. 25; zum [X.] vgl. Zimmermann, in [X.]/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft, 6. Aufl., [X.] ff.). 16 cc) Die Revision wendet ohne Erfolg ein, der Tonträgerhersteller erhielte, wenn er gegen die Übernahme kürzester Teilstücke einer Tonfolge vorgehen könnte, weitergehende Schutzrechte als der Urheber der musikalischen Werke (so aber [X.], [X.], 581; [X.], ZUM 1999, 476, 478; [X.]., [X.] im Immaterialgüterrecht, 1995, [X.] f.; [X.] [X.]O S. 252). Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Wertungswi[X.]pruch dar-in, dass selbst kleinsten Tonpartikeln eines Tonträgers Leistungsschutz zu-kommt, während Teile eines Musikwerkes nur dann [X.]sschutz ge-nießen, wenn sie für sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvorausset-zungen genügen (vgl. zum Schutz von Werkteilen [X.] 9, 262, 266 ff. - Lied der [X.]; [X.] 28, 234, 237 - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 105/59, [X.] 1961, 631, 633 - Fernsprechbuch; zum Werk-teilschutz bei [X.] [X.]O § 2 [X.] [X.]. 122 m.w.[X.]). Der von der Revision angestellte Vergleich ist nicht stichhaltig, da der Leistungsschutz für Tonträger und der [X.]sschutz für Musikwerke unterschiedliche Schutzgüter haben ([X.]/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 25; [X.], [X.], 578; [X.], ZUM 1999, 555, 558; [X.] [X.]O S. 161; [X.] [X.]O S. 25 f.; von [X.] in Schricker, [X.] auf dem Weg zur Informationsgesellschaft, [X.] f.; vgl. [X.] 175, 135 [X.]. 20 ff. - [X.], zum Verhältnis zwischen dem Leistungsschutz für Filmträger nach §§ 94, 95 [X.] und dem Urheberechtsschutz für Filmwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 [X.]). Während § 85 [X.] den Schutz der wirtschaftlichen, organisatori-schen und technischen Leistung des [X.] zum Gegenstand hat, schützt § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] die persönliche geistige Schöpfung des [X.] - nisten (vgl. § 2 Abs. 2 [X.]). Wegen ihres gänzlich unterschiedlichen Schutz-gegenstands sind das Leistungsschutzrecht am Tonträger und das [X.] einem Vergleich des [X.] nicht ohne weiteres zugänglich. 17 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist es dem Tonträgerhersteller aus Rechtsgründen nicht zuzumuten, im Interesse einer freien musikalischen Entwicklung generell auf einen Leistungsschutz für kleinste Teile von Tonauf-nahmen zu verzichten (so aber [X.] [X.]O S. 132; vgl. auch Schri-cker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 43). Es mag sein, dass - wie die Revision gel-tend macht - Samples in der modernen Musikproduktion wesentliche Bausteine des musikalischen Schaffens geworden sind. Das gibt den Musikschaffenden aber keinen Freibrief für die ungenehmigte Entnahme von Tonfolgen aus frem-den Tonträgern. An[X.] als die Revision meint, ist nicht zu befürchten, dass die musikalische Entwicklung in vielen Musikbereichen schlagartig zum Erliegen kommt, wenn den Berechtigten insoweit Leistungsschutz gewährt wird. Wer auf einem fremden Tonträger aufgezeichnete Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, ist - soweit diese keinen [X.]sschutz genießen (vgl. dazu [X.] in Dreier/[X.] [X.]O § 2 [X.] [X.]. 136; Schri-cker/[X.] [X.]O § 2 [X.] [X.]. 122; [X.]/[X.]/[X.] § 2 [X.] [X.]. 71, jeweils m.w.[X.]) - nicht daran gehindert, sie selbst einzuspielen. Ist er hierzu nicht willens oder imstande, kann er den Rechteinhaber um eine entsprechende Erlaubnis ersuchen, dem Tonträger diese Töne oder Klänge zu entnehmen. Dadurch lässt sich, wie die Revisionserwiderung zutreffend [X.], eine angemessene Beteiligung an dem unternehmerischen Aufwand des Rechteinhabers sicherstellen, ohne dass die Freiheit der musikalischen Ent-wicklung behindert wird. - 13 - ee) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, trotz der [X.] Zunahme des Einsatzes von [X.] gebe es kaum einen Fall, in dem ein Tonträgerhersteller gegen die Übernahme kurzer Bestandteile aus ei-nem von ihm hergestellten Tonträger gerichtlich vorgehe. Es mag sein, dass gerichtliche Auseinan[X.]etzungen dieser Art (jedenfalls bislang) nicht beson-[X.] häufig sind. Das kann zahlreiche Gründe haben (vgl. [X.] [X.]O S. 161 ff.; [X.] [X.]O S. 248 ff.) und dürfte nicht zuletzt damit zusammenhängen, dass der Rechteinhaber die Übernahme kleinster Tonpartikel oft gar nicht be-merken wird oder nur schwer beweisen kann (vgl. Schricker/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 43; [X.]/[X.] [X.]O § 85 [X.] [X.]. 25). Schwie-rigkeiten bei der Feststellung und dem Nachweis einer Rechtsverletzung [X.] aber kein Grund für eine Einschränkung des Rechtsschutzes sein. Den Klägern kann es jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen, dass andere Inhaber von Tonträgerherstellerrechten - aus welchen Gründen auch immer - von einer Durchsetzung ihrer Rechte absehen. 18 3. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das [X.] auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 [X.] berufen können. Nach § 24 Abs. 1 [X.] darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zu-stimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet wer-den. 19 a) Die Vorschrift ist hier allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nach ihrem Wortlaut die Benutzung des Werkes eines anderen voraussetzt. Diese Voraussetzung ist bei der - vorliegend gegebenen - Benutzung eines fremden Tonträgers nicht erfüllt. Ein Tonträger ist nach § 85 Abs. 1 [X.] - wie 20 - 14 - bereits oben unter II 2 b [X.] ausgeführt ist - nicht als Werk, also als persönliche geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 [X.]), sondern wegen der in ihm verkörperten unternehmerischen Leistung geschützt. 21 b) Die Regelung des § 24 Abs. 1 [X.] ist jedoch im Falle der Benutzung eines fremden Tonträgers grundsätzlich entsprechend anwendbar (Rehbinder, [X.], 15. Aufl., [X.]. 815 und 379; [X.] [X.]O S. 245; vgl. [X.] 175, 135 [X.]. 24 ff. - [X.], zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 [X.] auf eine Benutzung von Filmträgern; a.[X.], Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., [X.]. 624; [X.] [X.]O S. 23 f.). Auf die Verwer-tungsrechte des [X.] sind nach § 85 Abs. 4 [X.] die für das [X.] geltenden Schrankenregelungen im 6. Abschnitt des 1. Teils des [X.] entsprechend anzuwenden. Auch bei der Bestimmung des § 24 Abs. 1 [X.] handelt es sich der Sache nach um eine, wenn auch an anderer Stelle des [X.]sgesetzes geregelte Schranke des [X.]s. Die [X.] weist zudem mit Recht darauf hin, dass es Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 [X.], eine kulturelle Fortentwicklung zu ermöglichen, zuwiderliefe, wenn zwar der Urheber eine freie Benutzung des Werkes hinnehmen müsste, der Tonträ-gerhersteller aber eine freie Benutzung des das Werk enthaltenden Tonträgers verhindern könnte. Muss selbst der Urheber eine Beschränkung seines Urhe-berrechts hinnehmen, ist auch dem Tonträgerhersteller eine Einschränkung seines Leistungsschutzrechts zuzumuten (vgl. [X.] [X.]O S. 132). c) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] kommt aller-dings in den beiden folgenden Fällen nicht in Betracht: 22 [X.]) Aus dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 [X.], eine Fortentwick-lung des Kulturschaffens zu ermöglichen, ergibt sich nicht nur der Grund, [X.] - 15 - dern auch eine Grenze für eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung. Ist derjenige, der die auf einem fremden Tonträger aufgezeichneten Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, imstande, diese selbst herzustel-len, stehen die Rechte des [X.] einer Fortentwicklung des [X.] nicht im Wege. In diesem Fall gibt es für einen Eingriff in seine un-ternehmerische Leistung keine Rechtfertigung. Die Regelung des § 24 Abs. 1 [X.] ist daher nicht entsprechend anwendbar, wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen. Es kann nicht ab-schließend beurteilt werden, ob im vorliegenden Rechtsstreit aus diesem Grund eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] ausscheidet. Das [X.] hat offen gelassen, ob die Beklagten die übernommene [X.] selbst hätten erzeugen können. [X.]) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] ist ferner aus-geschlossen, wenn es sich bei der auf dem Tonträger aufgezeichneten [X.] um ein Werk der Musik handelt und diesem durch die Benutzung des [X.]s erkennbar eine Melodie entnommen und einem neuen Werk zugrunde gelegt wird (§ 24 Abs. 2 [X.]). In einem solchen Fall kann sich derjenige, der in das Leistungsschutzrecht des [X.] eingreift, ebenso wenig wie derjenige, der in das [X.] des Komponisten eingreift, auf ein Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 [X.] berufen. Auch insoweit kann [X.] ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt wer-den, ob eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] ausgeschlossen ist. 24 d) Bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] auf [X.] gelten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelba-ren Anwendung auf Werke. Auch die Benutzung fremder Tonträger ist ohne 25 - 16 - Zustimmung des Berechtigten nur erlaubt, wenn dabei ein selbständiges Werk geschaffen wird (vgl. [X.] 175, 135 [X.]. 25 ff. - [X.], zur Benutzung eines Filmträgers). Einer entsprechenden Heranziehung der nach § 24 [X.] gelten-den Anforderungen an eine freie Benutzung steht, an[X.] als die Revisionser-widerung meint, nicht entgegen, dass der zur Beurteilung der Selbständigkeit erforderliche Vergleich zwischen dem schöpferischen Gehalt des benutzten Tonträgers und dem schöpferischen Gehalt des neuen Werkes nicht möglich ist, weil die durch § 85 Abs. 1 [X.] geschützte unternehmerische Leistung des [X.] keinen eigenschöpferischen Gehalt hat (vgl. [X.] [X.]O S. 23 f.). Die für eine freie Benutzung nach § 24 [X.] erforderliche Selbstän-digkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt zwar voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigen-persönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen ([X.] 122, 53, 60 - Alcolix; 141, 267, 280 - [X.] Tochter; 175, 135 [X.]. 29 - [X.]). Bei der Beurteilung der Benutzung eines Tonträgers kann jedoch in entsprechender Weise geprüft wer-den, ob das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den dem benutzten Tonträger entnommenen Tonfolgen wahrt. Selbst wenn diese für sich genom-men nicht den urheberrechtlichen Schutzanforderungen genügen, steht dies nicht dem zur Beurteilung der Selbständigkeit erforderlichen Vergleich entge-gen, ob das neue Werk zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten [X.] einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbständig anzusehen ist (vgl. [X.] 175, 135 [X.]. 36 zur einem Filmträger entlehnten Bild-folge). 4. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sein [X.]eil auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Tonträger 26 - 17 - an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung für vorläufig voll-streckbar erklärt hat. Auch insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des Berufungsgerichts um ein Berufungsurteil in einer vermögensrechtlichen Strei-tigkeit, das nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig voll-streckbar zu erklären ist. Dabei hat das Berufungsgericht gemäß § 711 ZPO ausgesprochen, dass die Beklagten eine Vollstreckung der Kläger wegen dieser Verurteilung gegen Sicherheitsleistung von 10.000 • abwenden können, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus dem Umstand, dass bei Maßnahmen nach § 98 Abs. 1 [X.] a.[X.] gemäß § 98 Abs. 3 [X.] a.[X.] der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei, ergebe sich, dass durch eine Vernichtung vor der Rechtskraft eines entsprechenden [X.]eils keine voll-endeten Tatsachen geschaffen werden dürften (so aber Dreier in [X.]/[X.] [X.]O § 98 [X.] [X.]. 7; Schricker/Wild [X.]O §§ 98/99 [X.] [X.]. 12; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 98 [X.] [X.]. 21). Die Revision berück-sichtigt nicht, dass die frühere Bestimmung des § 98 Abs. 4 Satz 2 [X.], wo-nach [X.] erst vollzogen werden dürfen, nachdem dem Eigentümer gegenüber rechtskräftig darauf erkannt worden ist, bei der Neufas-sung des § 98 [X.] durch das am 1. Juli 1990 in [X.] getretene Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der [X.] (PrPG) vom 7. März 1990 ([X.]) ersatzlos entfallen ist. Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, wenn eine Vollstreckung von [X.] vor Rechtskraft des [X.]eils nach wie vor [X.] wäre. Den schutzwürdigen Interessen des Vollstreckungsschuldners ist zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, durch die [X.] hinreichend Rechnung getragen, einen Schutzantrag nach den §§ 712, 714 ZPO zu stellen (falls die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu [X.] - 18 - den Nachteil bringen würde) und Schadensersatzansprüche nach § 717 Abs. 2 ZPO geltend zu machen (falls das für vorläufig vollstreckbar erklärte [X.]eil [X.] oder abgeändert wird). Soweit die Revision geltend macht, die Voll-streckung eines später abgeänderten oder aufgehobenen [X.]eils könne nicht nur die nach den §§ 712, 714, 717 Abs. 2 ZPO geschützten Interessen des Schuldners, sondern auch Interessen Dritter - hier etwa die des Urhebers oder des darbietenden Künstlers - betreffen (vgl. nunmehr § 98 Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung des am 1.9.2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Verbesse-rung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 [BGBl. I S. 1191]), haben die Beklagten bereits nicht konkret dargelegt, inwie-weit im vorliegenden Fall berechtigte Interessen Dritter beeinträchtigt sein könn-ten. I[X.] Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision der Beklagten aufzu-heben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. 28 Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Beklagten sich hin-sichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger (§ 85 Abs. 1 Satz 1, §§ 16, 17 [X.]) auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 [X.] berufen können. Sollte dies der Fall sein, ist die Klage unbegründet, weil dann auch die vom Berufungsgericht bislang nicht geprüften Ansprüche aus einem [X.] des [X.] zu 1 (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 16, 17 [X.]) und aus Künstlerleistungsschutzrechten der Kläger (§§ 73, 77 Abs. 2 Satz 1, §§ 16, 17 [X.]) jedenfalls im Hinblick auf § 24 Abs. 1 [X.] ausscheiden. Sollten die Voraussetzungen einer freien Benutzung nicht vorliegen, ist die Klage dagegen begründet. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten den Klägern - im Falle einer Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerhersteller - 29 - 19 - gemäß § 97 Abs. 1 [X.] a.[X.] zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 [X.] a.[X.] zur Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet sind, hat die Revision keine Einwände erhoben und es sind insoweit auch keine Rechtsfehler ersichtlich.
[X.]Bergmann

[X.] Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.10.2004 - 308 O 90/99 - O[X.], Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 48/05 -