Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2005, Az. II ZR 220/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 28. Februar 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 39 Abs. 1; ZPO n.F. §§ 51, 547 Nr. 4, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr.1
a) Die Zuständigkeit für die Vertretung der Genossenschaft in [X.] mit gegenwärtigen oder ehemaligen Vorstandsmitgliedern liegt gemäß § 39 Abs. 1 [X.] grundsätzlich allein bei ihrem Aufsichtsrat (st.Rspr., vgl. [X.] 130, 108, 110).
b) Die als (vermeintliche) gesetzliche Vertreter einer verklagten Genossenschaft in den Prozeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten [X.] sind befugt, den Streit über die gesetzliche Vertre-tungsmacht zur Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung auszutra-gen (vgl. [X.], 408; [X.] 143, 122).
c) Das Berufungsgericht darf die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die Vorinstanz zurückverweisen, wenn der Rechtsstreit ohne weitere Verhandlung zur Endentscheidung - durch Abweisung der Klage als unzuläs-sig - reif ist.
[X.], Urteil vom 28. Februar 2005 - [X.]/03 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt/Oder

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2005 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.]n werden das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 3. Juni 2003 aufgehoben und das Urteil der 17. Zivilkammer des [X.] vom 12. Juli 2002, soweit der Klage stattgegeben worden ist, abgeändert. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Klä-ger 42 % und der [X.]n 58 % auferlegt. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wurde auf der Grundlage eines Dienstvertrages vom 18. März 1991 mit Wirkung ab 1. April 1991 - neben dem weiteren Vorstandsmitglied K.-H. - zum hauptamtlichen Mitglied des Vorstandes der [X.], einer Rechtsvorgängerin der [X.]n, bestellt. Durch Bescheid vom 2. Juni 1998 forderte das [X.] die [X.] unter Androhung eines Zwangsgeldes zur unver- züglichen Abberufung des [X.] aus seinem Amt auf, da dieser nicht über die erforderliche fachliche Eignung im Sinne des § 33 Abs. 2 KWG verfüge. [X.] beschloß die Generalversammlung der [X.] am 9. Juli 1998 die vorläufige Amtsenthebung des [X.] sowie die fristlose Kün-digung seines Dienstvertrages. Am 9. September 1998 fusionierte die [X.] mit der [X.] und der [X.] zur [X.]n. Auf die verwaltungsgerichtliche Klage des [X.] hat das [X.] durch Urteil vom 18. September 2001 die Rechtswidrigkeit des Bescheides des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 2. Juni 1998 festgestellt. Der Kläger hat gegen die [X.], "vertreten durch den Vorstand ...", Klage auf Zahlung der Dienstvergütung einschließlich Nebenleistungen in Höhe von 273.799,54 • für die Zeit von Juli 1998 bis 31. Dezember 1999 erhoben; die [X.] hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß zwischen den [X.]en seit dem 9. Juli 1998 kein Dienstverhältnis mehr bestehe. Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Mit der nur gegen ihre Verurteilung gerichteten [X.] hat die [X.] ihre bereits erstinstanzlich erhobene Rüge der fehlenden Vertretungszuständigkeit des Vorstandes aufrechterhalten; auf Anfrage des Be-rufungsgerichts hat der Aufsichtsrat der [X.]n die Genehmigung der bishe-rigen Prozeßführung durch Beschluß vom 24. April 2003 verweigert. Daraufhin hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil einschließlich des zugrun-deliegenden Verfahrens aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben worden ist, - 4 - und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Mit der - vom [X.]at zugelassenen - Revision erstrebt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.]n ist begründet und führt unter Aufhebung bzw. Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungen - im Umfang der Anfechtung - zur Abweisung der Klage als unzulässig. [X.] Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Sache sei, soweit das Land-gericht der Klage stattgegeben habe, wegen eines schwerwiegenden erstin-stanzlichen Verfahrensfehlers gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. an das [X.] zurückzuverweisen. Die gegen die [X.], vertreten durch den Vorstand, erhobene Klage sei derzeit unzulässig, da die [X.] in dem vom Kläger als ehemaligem Vorstandsmitglied gegen sie geführten Verfahren nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht durch den [X.], sondern durch den Aufsichtsrat vertreten werde, dieser aber die - mögliche - Genehmigung der bisherigen Prozeßführung verweigert habe. In Ermangelung einer wirksamen gesetzlichen Vertretung seien sowohl die Zustellung der Klage nicht ordnungsgemäß als auch sämtliche erstinstanzlichen Prozeßhandlungen der [X.]n unwirksam. Da das [X.] die ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe, müsse die Sache zum Zwecke der "Herbeiführung der Prozeßfähigkeit" der [X.]n an die Vorinstanz [X.] werden. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. - 5 - I[X.] 1. Die [X.] ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz noch zutref-fend erkannt hat - im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Vorschrift der Geset-ze vertreten (vgl. § 551 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a.F. sowie § 547 Nr. 4 ZPO n.F.). Die Klage ist gegen die [X.], vertreten durch ihren Vorstand, erhoben worden, der ihre Vertretung vor Gericht auch wahrgenommen hat. Nach der ständigen [X.]atsrechtsprechung liegt jedoch die Zuständigkeit für die Vertretung der [X.] in Rechtsstreitigkeiten mit gegenwärtigen oder ehemaligen [X.]smitgliedern gemäß § 39 Abs. 1 [X.] grundsätzlich allein bei ihrem [X.] (vgl. [X.] 130, 108, 110 m.w.Nachw.). Das gilt, wie der [X.] bereits entschieden hat, bei der gebotenen typisierenden Betrachtung auch in Fällen der Rechtsnachfolge aufgrund von Verschmelzungen, selbst wenn das ausgeschiedene Vorstandsmitglied dem Vorstand der übernehmenden Gesell-schaft niemals angehört hat (vgl. [X.].Urt. v. 26. Januar 1998 - [X.], [X.], 508 m.Nachw.). So liegt es auch im vorliegenden Fusionsfall, in dem der Kläger nur Vorstandsmitglied der [X.] als einer der [X.] Banken, nicht jedoch der [X.]n selbst als neuer Rechtsträ-gerin war. 2. Der [X.] ist nicht geheilt worden. Der zur Vertretung der [X.]n im vorliegenden Rechtsstreit allein berufene Aufsichtsrat hat die [X.] der bisherigen Prozeßführung seitens der Geschäftsführung auf Anfrage des Berufungsgerichts mit Beschluß vom 24. April 2003 ausdrücklich verweigert; dies war nicht rechtsmißbräuchlich ([X.].Urt. v. 22. April 1991 - [X.], [X.], 796 m.w.Nachw.). Entgegen der Ansicht des [X.] ist der Aufsichtsrat nicht bereits zuvor erstinstanzlich als gesetzlicher Vertreter der [X.]n unter Genehmigung der bisherigen Prozeßführung dadurch eingetreten, daß er mit Beschluß vom - 6 - 18. Oktober 2001 das vom Vorstand namens der [X.]n betriebene Be-schwerdeverfahren gegen einen Aussetzungsbeschluß des [X.]s "ge-nehmigt" hat. Die punktuelle Befassung mit dem Aussetzungsverfahren diente - wie die [X.] zutreffend vorgetragen hat - lediglich der "eigenen [X.] des Vorstandes für die von diesem bereits vorgenommene Einlegung der Beschwerde und war keineswegs als "Übernahme des Hauptsacheverfah-rens" in eigener Zuständigkeit zu verstehen. Dementsprechend wurde der Man-gel der gesetzlichen Vertretung von der [X.]n in beiden Instanzen (weiter-hin) geltend gemacht. 3. [X.] der [X.]n in diesem Ver-fahren ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht etwa mit Blick auf den [X.] in Zweifel zu ziehen. Nach ständiger höchstrichterli-cher Rechtsprechung kann der Streit über die Frage, ob der Einwand der [X.] gesetzlichen Vertretung begründet ist, der Natur der Sache nach nur zwischen dem Kläger und der Person ausgetragen werden, die nach der [X.] des [X.] zur gesetzlichen Vertretung der beklagten [X.] befugt ist und gegen die in dieser ihrer angeblichen Eigenschaft die Klage gerichtet und der sie deshalb auch mit Willen des [X.] zugestellt worden ist (vgl. zur Wirk-samkeit der Klagezustellung trotz im konkreten Fall fehlender Vertretungszu-ständigkeit des Leitungsorgans: § 170 Abs. 2 ZPO; dazu [X.], 75, 76; [X.] 1906, 1061 ff.; [X.], Materialien [X.] (ZPO), Abt. 1, [X.]). Die solchermaßen als vermeintliche gesetzliche Vertreter in einen Pro-zeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten [X.] sind daher - auch zum Schutz der beklagten juristischen Person und ihres im betreffenden Fall vertretungsberechtigten Organs - berechtigt, den Streit über die gesetzliche Vertretungsmacht zur Herbeiführung einer rechts-kräftigen Entscheidung auszutragen (vgl. grundlegend schon [X.], 408, - 7 - 410 f.; [X.], 340, 342; dem folgend: [X.] 40, 197, 198 f.; [X.] 111, 219, 220 f.; [X.] 143, 122 - jeweils zur Rechtsmitteleinlegung); demzufolge sind ihre Prozeßhandlungen - gerade im Hinblick auf den umstrittenen [X.] - als wirksam anzusehen. 4. Wegen des von Beginn des Rechtsstreits an vorliegenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden [X.]s hätte das Berufungsgericht indessen die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO n.F. an die Vorinstanz zurückverweisen dürfen, sondern in dem spruchreifen Rechtsstreit selbst - durch Abweisung der Klage als unzulässig - entscheiden müssen. Nach der im vorliegenden Fall einschlägigen Zurückverweisungsregelung des [X.] hat das Berufungsgericht im Interesse der [X.] grundsätzlich selbst abschließend in der Sache zu [X.] und die dazu erforderlichen Beweise zu erheben (vgl. § 538 Abs. 1 ZPO n.F.). Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten [X.] ist nur ausnahmsweise unter den abschließend geregelten Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO n.F. zulässig (Musielak/[X.], ZPO 4. Aufl. § 538 Rdn. 1, 2; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 2). In allen Fällen der in § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. enumerativ aufgezählten Zurückverweisungs-gründe darf eine Zurückverweisung nur dann erfolgen, wenn die weitere Ver-handlung der Sache vor dem Gericht des ersten [X.] erforderlich ist. Daran fehlt es, wenn der Rechtsstreit ohne weitere Verhandlung zur Endent-scheidung reif ist (vgl. Musielak/[X.] aaO Rdn. 4; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rdn. 6; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 538 Rdn. 6). Der vom [X.]sgericht erkannten Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das [X.] stand daher bereits die [X.] des Rechtsstreits - Klageabweisung als unzulässig - entgegen. - 8 - II[X.] Aufgrund der unter [X.] aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Be-rufungsurteil der Aufhebung. Der [X.]at hat in der Sache selbst anstelle des Berufungsgerichts zu entscheiden und die Klage endgültig wegen des Vertre-tungsmangels als unzulässig abzuweisen. Röhricht [X.]
[X.] Gehrlein