Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 08.11.2011, Az. 1 ABR 37/10

A. Die [X.]eteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht bei der Durchführung eines Personalverkaufs.

Die für den Personalverkauf bestimmten Waren werden gemeinsam mit anderen, für den Passagierverkauf bestimmten Artikeln von der Arbeitgeberin bestellt und bezahlt. Ihre Abgabe an das Personal erfolgt an zwei Tagen in der Woche in einem gesonderten Raum durch Mitarbeiter der Arbeitgeberin. Die Öffnungszeiten betragen jeweils zwischen 20 Minuten und einer Stunde. Die Einnahmen aus dem Personalverkauf fließen mit den Einnahmen aus den übrigen Cateringbereichen in das allgemeine Vermögen der Arbeitgeberin ein.

Im Sortiment für den Warenverkauf standen ursprünglich Artikel ua. aus den [X.]ereichen Alkoholika, Tabakwaren, Süßigkeiten und Körperpflege. Nachdem der Zoll ein [X.]esatzungsmitglied mit 27 Stangen Zigaretten und fünf Flaschen [X.] aufgriffen hatte, wurden solche alkoholischen Getränke nicht mehr angeboten und die Abgabemenge für Zigaretten auf 400 Stück im Monat reduziert.

Daraufhin kam es zwischen den [X.]eteiligten zum Streit über ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung des Warensortiments für den Personalverkauf. Am 25. Februar 2009 entschied die Einigungsstelle gegen die Stimmen der vom [X.]etriebsrat benannten [X.]eisitzer lediglich über das Verfahren zur Festlegung der Öffnungszeiten und der Preise für die [X.]. Der vom Einigungsstellenvorsitzenden unterzeichnete [X.] ist dem [X.]etriebsrat am 5. März 2009 zugeleitet worden.

Mit seinem am 19. März 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der [X.]etriebsrat die Unwirksamkeit des [X.] geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die von der Einigungsstelle getroffene Entscheidung sei unvollständig, weil diese keine Festlegung zum Warensortiment und den zulässigen [X.] getroffen habe. Hierüber habe er nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 [X.] mitzubestimmen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Die Vorinstanzen haben den Anträgen entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Zurückweisungsantrag weiter.

[X.]. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet.

I. Die Anträge sind zulässig.

1. Dies gilt zunächst für den zu 1 gestellten Feststellungsantrag. Streiten die [X.]etriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines [X.], ist die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.]eschlusses und nicht dessen Aufhebung zu beantragen ([X.] 15. März 2011 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.] 2001 § 112 Nr. 41).

2. Zulässig ist auch der Antrag zu 2. Die Anforderungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Feststellung ist auf das [X.]estehen eines betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses gerichtet. Das erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Zwischen den [X.]eteiligten besteht Streit über den Umfang des Mitbestimmungsrechts bei der Festlegung des Warensortiments und der [X.] in [X.]ezug auf die im Personalverkauf angebotenen Artikel. Der Streit kann sich auch zukünftig jederzeit wiederholen. Er wird durch eine Entscheidung über den Antrag zu 1 nicht notwendig beigelegt. Es ist nicht auszuschließen, dass auf die Unwirksamkeit des [X.] aus Gründen zu erkennen ist, die für das [X.]estehen des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts ohne [X.]edeutung sind. Dann bliebe dessen Umfang ungeklärt. Das begründet ein entsprechendes Feststellungsinteresse.

II. Der Antrag zu 1 ist unbegründet. Der Einigungsstellenspruch vom 25. Februar 2009 ist wirksam. Die Einigungsstelle ist ihrem Regelungsauftrag bei der Festlegung des [X.] in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgekommen. Ein weitergehendes Mitbestimmungsrecht in [X.]ezug auf die Festlegung des Warensortiments und den Umfang der [X.] nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 [X.] besteht nicht. Dies führt auch zur Abweisung des zu 2 gestellten Feststellungsantrags.

1. Der [X.]etriebsrat hat bei der Abgabe von [X.] nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] mitzubestimmen. Der Warenverkauf an die [X.]esatzungsmitglieder wird nicht von einer Sozialeinrichtung der Arbeitgeberin durchgeführt.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] hat der [X.]etriebsrat mitzubestimmen bei der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den [X.]etrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist. Die Vorschrift will die Arbeitnehmer davor schützen, dass der Arbeitgeber die Verfügung über die für einen [X.] Zweck bereitstehenden Mittel durch deren organisatorische Verselbständigung einer Einflussnahme des [X.]etriebsrats entzieht. Zu diesem Zweck unterwirft sie auch die Leistungsgewährung durch eine Sozialeinrichtung unter den in § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] bestimmten Voraussetzungen der betrieblichen Mitbestimmung.

b) Eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] erfordert ein zweckgebundenes Sondervermögen ([X.] 10. Februar 2009 - 1 [X.] - Rn. 30, [X.]E 129, 313).

aa) Die vom Arbeitgeber für die Zuwendung aus [X.] Gründen vorgesehenen Mittel müssen von den laufenden, anderen Zwecken dienenden [X.]etriebsmitteln abgrenzbar sein und einer gesonderten [X.]ewirtschaftung unterliegen ([X.] 16. Juni 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 89, 128). Dies erfordert regelmäßig eine äußerlich erkennbare, auf Dauer gerichtete Organisation (vgl. [X.] 15. September 1987 - 1 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 9 = [X.] 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 15).

bb) Dazu müssen die einer Sozialeinrichtung zur Verfügung stehenden Mittel einer organisatorisch verselbständigten Verwaltung unterliegen. Dies kann durch eine eigenständige gesellschaftsrechtliche Stellung der Sozialeinrichtung als Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit erfolgen. Sofern die Vermögensgegenstände dem Unternehmen des Arbeitgebers allerdings rechtlich zugeordnet bleiben, müssen sie von den für den laufenden Geschäftsbetrieb eingesetzten Mitteln hinreichend deutlich getrennt werden. Nur auf diese Weise lässt sich ermitteln, ob diese tatsächlich einer Sozialeinrichtung im Rahmen einer besonderen Zweckbindung zur Verfügung stehen (vgl. [X.] 9. Juli 1985 - 1 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.] [X.]PersVG § 75 Nr. 16).

c) Die Abgabe der [X.] erfolgt nicht durch eine Sozialeinrichtung.

Die Arbeitgeberin hat für den auf den Fährschiffen durchgeführten Personalverkauf kein zweckgebundenes Sondervermögen gebildet, aus dessen Mitteln die Abgabe der [X.] bestritten wird. Entgegen der Auffassung des [X.] lässt deren Verkauf in einem von dem übrigen Cateringbereich abgetrennten Raum nicht auf das Vorliegen eines der Mitbestimmung unterfallenden Sondervermögens schließen. Vielmehr bedarf es hierzu der organisatorischen Verselbständigung der dafür eingesetzten [X.]etriebsmittel ( Wiese GK-[X.] 9. Aufl. § 87 Rn. 679 ff. ), an der es vorliegend fehlt. Die für den Wareneinkauf benötigten Finanzmittel sind weder summenmäßig begrenzt noch werden sie im Rechnungswesen der Arbeitgeberin gesondert ausgewiesen. Die aus dem Personalverkauf erzielten Einnahmen gehen ebenso wie die Erlöse aus den übrigen Warenverkäufen in die allgemeine Gesamtkassenabrechnung ein. Die Abgabe von [X.] bestreitet die Arbeitgeberin daher aus den für ihren laufenden Geschäftsbetrieb bestimmten [X.]etriebsmitteln. Der auf den Fährschiffen für den Personalverkauf benutzte Raum dient ebenso wie das darin befindliche Mobiliar lediglich der Abwicklung ihrer Leistung.

2. Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil er nur eine unvollständige Regelung in [X.]ezug auf das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] enthält. Die Abgabe von [X.] iSv. § 16 Abs. 4 Satz 2 Anlage II [X.] ist zwar Teil der betrieblichen Lohngestaltung. Der [X.]etriebsrat hat aber bei der Festlegung des Warensortiments und der [X.] nicht mitzubestimmen.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] hat der [X.]etriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von [X.]n und der Einführung und Anwendung von neuen [X.] sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das [X.]eteiligungsrecht soll die Angemessenheit des innerbetrieblichen [X.] und seine Transparenz gewährleisten. Es umfasst die Einführung von [X.]n und deren Änderung durch den Arbeitgeber ([X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 1/90 - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). [X.] sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die [X.]elegschaft oder Teile der [X.]elegschaft ermittelt oder bemessen werden soll ([X.] 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.] 2001 [X.] § 87 Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht ist nicht beschränkt auf die im [X.] stehenden Entgeltbestandteile, sondern betrifft alle Formen der Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt werden. Es erfasst auch solche geldwerten Leistungen, bei denen die [X.]emessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt. Auch bei diesen soll das Mitbestimmungsrecht des [X.]etriebsrats die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sicherstellen ([X.] 10. Juni 1986 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 52, 171).

b) Die Abgabe von [X.] auf den Fährschiffen betrifft die betriebliche Lohngestaltung iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.]. Nach § 16 Abs. 4 Satz 1 Anlage II [X.] hat die Arbeitgeberin die Verkaufspreise so zu kalkulieren, dass nach Deckung der Kosten keine Überschüsse entstehen. Daher erhalten die von der tariflichen Regelung begünstigten Arbeitnehmer bei einem Wareneinkauf an [X.]ord einen Vermögensvorteil in Höhe der Differenz zwischen dem Abgabepreis und dem Warenpreis bei einem [X.]ezug außerhalb der Fährschiffe oder den für Passagiere geltenden Konditionen. Ohne [X.]edeutung ist, dass der Warenverkauf auch an ein [X.]edürfnis der Arbeitnehmer bei der Gestaltung ihrer privaten Lebensbedingungen anknüpft. [X.]etriebliche Sozialleistungen behalten ihren Vergütungscharakter, selbst wenn ihre Gewährung von besonderen persönlichen Voraussetzungen abhängig ist ([X.] 10. Juni 1986 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 52, 171).

c) Allerdings unterliegt die von der Arbeitgeberin nach § 16 Abs. 4 Satz 2 Anlage II [X.] durchgeführte Abgabe von [X.] weder hinsichtlich der Festlegung des Warensortiments noch der Abgabenmengen dem [X.]eteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.]. Insoweit fehlt es an einem der Verteilung zugänglichen Dotierungsrahmen sowie einer verteilenden Entscheidung der Arbeitgeberin, an der das Mitbestimmungsrecht des [X.]etriebsrats seinem Zweck nach anknüpft.

aa) Mit der Festlegung des Warensortiments gibt die Arbeitgeberin keinen verteilungsfähigen Dotierungsrahmen vor. Sie ist zwar nach § 16 Abs. 4 Satz 1 und 2 Anlage II [X.] zur Abgabe der [X.] an die [X.]esatzungsmitglieder verpflichtet. Die Tarifnorm soll verhindern, dass mit der Abgabe von [X.] an die Schiffsbesatzung Gewinne erzielt werden ([X.]/[X.]emm Seemannsgesetz und Manteltarifvertrag für die [X.] Seeschifffahrt 6. Aufl. § 39 Rn. 19). Eine darauf bezogene weitere Differenzierung, wie z[X.] nach Art der Tätigkeit oder dem Einkommen der [X.]esatzungsmitglieder ist der Arbeitgeberin aber tariflich verwehrt. Vom [X.]egriff der [X.] erfasst werden im Wesentlichen Getränke, Tabakwaren sowie Körperpflegemittel ([X.]/[X.]emm aaO). Weder mit der Festlegung der jeweiligen Warengruppe noch mit der einer jeweils zuzuordnenden Marke geht eine Entscheidung der Arbeitgeberin einher, die zur Herstellung innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit oder Transparenz der [X.]eteiligung des [X.]etriebsrats bedürfte. Letztlich bestimmt sich das Warensortiment der [X.], die zum Verzehr und zum Verbrauch an [X.]ord bestimmt sind, nach der an persönlichen [X.]edürfnissen und individuellen Vorlieben der [X.]esatzungsmitglieder orientierten Nachfrage, die nicht Gegenstand der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] ist. Deshalb kann die Arbeitgeberin innerhalb des tariflich bestimmten Rahmens das Sortiment der von ihr angebotenen [X.] festlegen. Dabei hat sie ihren tarifvertraglichen Verpflichtungen zu genügen und ein Warensortiment anzubieten, in dem [X.] in nennenswertem Umfang enthalten sind. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 16 Abs. 4 Satz 3 Anlage II [X.]. Diese Vorschrift regelt nur die [X.]eteiligung des [X.]etriebsrats bei der Preisgestaltung für die von der Arbeitgeberin angebotenen Waren sowie den Öffnungszeiten der Verkaufsstellen auf den Fährschiffen. Ein weitergehendes Mitbestimmungsrecht an der Festlegung des Warensortiments begründet sie indes nicht.