Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.11.2012, Az. X ZR 108/10

I. Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung sinngemäß im Wesentli[X.]hen wie folgt begründet: Ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klägerin setze die Abgabe eines formal wirksamen Angebots voraus. Daran fehle es vor dem Hintergrund des von der [X.]n aufgestellten Erfordernisses einer re[X.]htswirksamen Unters[X.]hrift. Dieses stelle klar, dass das Angebot wirksam zu sein habe und so gefasst sein müsse, dass es nur no[X.]h angenommen zu werden brau[X.]he, um den Auftraggeber von Ungewissheiten und Verzögerungen freizustellen, die mit der Unterzei[X.]hnung dur[X.]h einen Vertreter ohne Vertretungsma[X.]ht verbunden sein könnten. Es sei zu respektieren, wenn der Auftraggeber si[X.]h den daraus mögli[X.]herweise erwa[X.]hsenden S[X.]hwierigkeiten ni[X.]ht stellen wolle und deshalb über ein ledigli[X.]h "unters[X.]hriebenes" Angebot hinaus die Re[X.]htsverbindli[X.]hkeit der Angebotserklärung fordere. Für die Klägerin habe demgegenüber die Angestellte ohne Ges[X.]häftsführerin oder Prokuristin zu sein und ohne Vertretungskennzei[X.]hen gehandelt. Dass sie als Sekretärin mit der Bearbeitung von Auss[X.]hreibungsunterlagen betraut gewesen und na[X.]h dem Ergebnis der landgeri[X.]htli[X.]hen Beweisaufnahme intern au[X.]h zur Unters[X.]hriftsleistung ermä[X.]htigt gewesen sei, genüge den Vorgaben der [X.]n ni[X.]ht. Dieser sei ni[X.]ht zuzumuten, erst dur[X.]h weitere Na[X.]hfors[X.]hungen zu klären, ob Vertretungsma[X.]ht vorgelegen habe.

II. Diese Begründung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. Die Klägerin hatte ein wirksames Angebot abgegeben.

1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat Inhalt und Bedeutung der [X.] ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei ermittelt.

a) Mit der [X.] hat die [X.] als Vergabestelle eine vorformulierte Vergabebedingung gestellt. Wel[X.]her Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist na[X.]h den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind ([X.], Urteil vom 10. Juni 2008 - [X.], [X.] 2008, 782 Rn. 10 - Na[X.]hunternehmererklärung). Maßgebli[X.]h für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter ([X.], Urteil vom 11. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 64; [X.], [X.] 2008, 782 Rn. 10; [X.], Urteil vom 3. April 2012 - [X.], [X.] 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau).

b) Dem Berufungsurteil ist ni[X.]ht zu entnehmen, dass das Berufungsgeri[X.]ht geprüft hat, wie das Erfordernis einer "re[X.]htsverbindli[X.]hen Unters[X.]hrift" aus Si[X.]ht der potenziellen Bieter zu verstehen war. Es s[X.]heint die Klausel dahin zu verstehen, dass sie ni[X.]ht nur eine wirksame, den Bieter re[X.]htli[X.]h bindende Unterzei[X.]hnung des Angebots verlangt, sondern dass au[X.]h na[X.]hgewiesen oder zumindest erkennbar sein muss, dass der Unterzei[X.]hner über gesetzli[X.]he oder re[X.]htsges[X.]häftli[X.]he Vertretungsma[X.]ht verfügt. Denn seine Feststellung, dass die Unterzei[X.]hnerin des von der Klägerin abgegebenen Angebots "intern zur Unters[X.]hrift bere[X.]htigt" gewesen sei, kann ni[X.]ht anders verstanden werden, als dass die Unterzei[X.]hnerin des Angebots die Klägerin kraft ihr erteilter Vollma[X.]ht vertreten konnte. Seine Annahme, dass dies den Vorgaben der auss[X.]hreibenden Stelle ni[X.]ht genüge, begründet das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h nur mit der Erwägung, es sei der [X.]n ni[X.]ht zuzumuten, die Vertretungsbere[X.]htigung des Unterzei[X.]hners erst dur[X.]h weitere Na[X.]hfors[X.]hungen zu klären. Ents[X.]heidend ist jedo[X.]h ni[X.]ht, was der [X.]n zuzumuten ist, sondern wel[X.]he Erklärungen die Bieter den Vergabeunterlagen als ihnen abverlangt entnehmen konnten.

2. Da weitere Feststellungen weder erforderli[X.]h no[X.]h zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung der [X.] selbst vornehmen (vgl. [X.], [X.] 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). Na[X.]h den maßgebli[X.]hen [X.] der mit der Auss[X.]hreibung angespro[X.]henen Bieterkreise ist ihr der Erklärungsgehalt beizulegen, dass der Unterzei[X.]hner bei Angebotsabgabe über die erforderli[X.]he Vertretungsma[X.]ht verfügt haben muss (in diesem Sinne bereits [X.], [X.], 789, 791; ebenso [X.]/A-Komm./[X.] § 21 Rn. 6 ff.). Der Gesi[X.]htspunkt einer interessengere[X.]hten Auslegung re[X.]htfertigt kein abwei[X.]hendes Ergebnis.

Soweit das Berufungsgeri[X.]ht das Risiko vollma[X.]htloser Vertretung bei Handeln einer Person, deren Vertretungsma[X.]ht ni[X.]ht dem Inhalt des Handelsregisters entspre[X.]he und die si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h eine Vollma[X.]htsurkunde legitimiere, für den öffentli[X.]hen Auftraggeber anspri[X.]ht, ist s[X.]hon fragli[X.]h, inwieweit die etwaige Erhebung dieses Einwands eines Bieters, der den Vertrag ni[X.]ht erfüllen will, bei wirkli[X.]hkeitsnaher Betra[X.]htung erfolgverspre[X.]hend und wahrs[X.]heinli[X.]h wäre. Jedenfalls wäre es mit dem Gebot der klaren und eindeutigen Abfassung von Vergabeunterlagen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 2008 - [X.], [X.] 2008, 782 Rn. 10 - Na[X.]hunternehmererklärung; [X.], [X.] 2012, 724 Rn. 9) unvereinbar, der Klausel aufgrund der Hinzufügung des Attributs "re[X.]htsverbindli[X.]h" (unters[X.]hrieben) na[X.]h dem Empfängerhorizont den Erklärungsgehalt beizulegen, mit dem Angebot müsse die Bevollmä[X.]htigung des Unterzei[X.]hners dokumentiert werden, wenn ni[X.]ht die gesetzli[X.]hen Vertreter oder Prokuristen des bietenden Unternehmens unters[X.]hrieben haben (dagegen au[X.]h [X.], aaO Rn. 12).

Der mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zitierten Ents[X.]heidung des [X.] vom 22. Dezember 2004 ([X.] 2005, 222) ents[X.]hiedene Fall wies die Besonderheit auf, dass si[X.]h die Vertretungsbefugnis des Bieters, eines städtis[X.]hen Eigenbetriebs, aus einer gesetzli[X.]hen Vors[X.]hrift, der Gemeindeordnung des [X.], ergab und das Angebot ni[X.]ht von der dana[X.]h vertretungsbere[X.]htigten Person unters[X.]hrieben war. Für die S[X.]hlussfolgerung, dass das Angebot eines Formkaufmanns (§ 6 HGB) nur dann im Sinne der [X.] "re[X.]htsverbindli[X.]h" unters[X.]hrieben ist, wenn es die Unters[X.]hrift des gesetzli[X.]hen Vertreters oder eines Prokuristen aufweist, oder ein Dritter seiner Unters[X.]hrift zumindest einen [X.] hinzugefügt hat, bietet die Ents[X.]heidung dieses Falles keine Grundlage. Das Gesetz sieht bei [X.] eine "re[X.]htswirksame", ni[X.]ht aus dem Handelsregister ersi[X.]htli[X.]he Vertretung dur[X.]h andere Personen als die gesetzli[X.]hen Vertreter und Prokuristen vor (§ 54 Abs. 1 HGB) und unters[X.]heidet generell zwis[X.]hen dem Bestehen von Vertretungsma[X.]ht und deren Na[X.]hweis. Der vom Berufungsgeri[X.]ht erwähnte [X.] ist ni[X.]ht konstitutiv für die Wirksamkeit der Erklärung einer zur Vertretung bevollmä[X.]htigten Person, sondern allenfalls für die Frage von Bedeutung, ob ihr Vertretungswille hinrei[X.]hend hervortritt. Im Streitfall war der Wille, für die Klägerin zu handeln, na[X.]h den Umständen (Firmenstempel im [X.] einer die Klägerin als Bieterin benennenden Urkunde) offensi[X.]htli[X.]h (§ 164 Abs. 1 BGB).

III. Das Berufungsurteil ist hierna[X.]h aufzuheben und die Sa[X.]he zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gema[X.]hten S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Dabei ma[X.]ht der Senat von der Mögli[X.]hkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrau[X.]h.

IV. Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Ein auf das positive Interesse geri[X.]hteter S[X.]hadensersatzanspru[X.]h eines Bieters setzt na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zus[X.]hlag hätte erteilt werden müssen und dass der ausges[X.]hriebene oder ein diesem wirts[X.]haftli[X.]h glei[X.]hzusetzender Auftrag vergeben worden ist ([X.], Urteil vom 8. September 1998 - [X.], [X.]Z 139, 259; Urteil vom 26. Januar 2010 - [X.], [X.] 2010, 855 Rn. 16 - Abfallentsorgung I). Die letztere Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Dana[X.]h kann die Klägerin ihr positives Interesse erstattet verlangen, wenn die [X.] das erste Vergabeverfahren ni[X.]ht vergabere[X.]htskonform hätte aufheben dürfen, weil die Voraussetzungen aus § 26 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] VOB/[X.] ni[X.]ht vorlagen.

1. Ob es si[X.]h so verhält, wird na[X.]h Lage des Falles in erster Linie davon abhängen, ob die Differenz zwis[X.]hen den ges[X.]hätzten Kosten einerseits und den Angebotspreisen der ersten Auss[X.]hreibung andererseits eine Aufhebung na[X.]h § 26 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] VOB/A 2006 gestatteten.

a) Wie der Bundesgeri[X.]htshof bereits ents[X.]hieden hat, kann es einen s[X.]hwerwiegenden Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die vor der Auss[X.]hreibung vorgenommene Kostens[X.]hätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar ers[X.]heint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutli[X.]h darüber liegen ([X.], Urteil vom 8. September 1998 - [X.], [X.]Z 139, 280).

b) Für die S[X.]hätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fa[X.]hmann Methoden wählen, die ein wirkli[X.]hkeitsnahes S[X.]hätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen.

Die Gegenstände der S[X.]hätzung und der ausges[X.]hriebenen Maßnahme müssen de[X.]kungsglei[X.]h sein. Maßgebli[X.]h dafür sind im Ausgangspunkt die Positionen des Leistungsverzei[X.]hnisses, das der konkret dur[X.]hgeführten Auss[X.]hreibung zugrunde liegt. Das Ergebnis der S[X.]hätzung ist verwertbar, soweit sie mit diesem Leistungsverzei[X.]hnis übereinstimmt. Es ist gegebenenfalls anzupassen, soweit die der S[X.]hätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntma[X.]hung des Vergabeverfahrens ni[X.]ht mehr aktuell waren und si[X.]h ni[X.]ht unerhebli[X.]h verändert hatten.

[X.]) Wann ein vertretbar ges[X.]hätzter Auftragswert so "deutli[X.]h" übers[X.]hritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Auss[X.]hreibung na[X.]h § 26 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] VOB/[X.]/§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nF gere[X.]htfertigt ist, lässt si[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h allgemeinverbindli[X.]he Werte na[X.]h Höhe oder Prozentsätzen festlegen. Vielmehr ist na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 2001 - [X.], [X.] 2001, 293, 298). Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits den öffentli[X.]hen Auftraggebern ni[X.]ht das Risiko einer deutli[X.]h überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren S[X.]hätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, sondern sie in sol[X.]hen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens bere[X.]htigt sein müssen, dass andererseits das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens ni[X.]ht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentli[X.]hen Auss[X.]hreibungen bzw. offenen Verfahren erzielten [X.] geraten darf. Außerdem ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass § 26 Nr. 1 VOB/[X.] (§ 17 Abs. 1 VOB/A nF) na[X.]h Sinn und Zwe[X.]k der Regelung eng auszulegen ist ([X.], Urteil vom 8. September 1998 - [X.], [X.]Z 139, 259, 263) und dass au[X.]h mit angemessener Sorgfalt dur[X.]hgeführte S[X.]hätzungen nur Prognoseents[X.]heidungen sind, von denen die na[X.]hfolgenden Auss[X.]hreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter ni[X.]ht unerhebli[X.]h abwei[X.]hen. Das Auss[X.]hreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträ[X.]htli[X.]h über dem S[X.]hätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu re[X.]htfertigen.

Dass der Auftrag na[X.]h der bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibung zu einer Auftragssumme von 242.000 € vergeben werden konnte, ist für die Frage, ob das wertungsfähige Submissionsergebnis der ersten Auss[X.]hreibung deutli[X.]h überteuert war, nur von einges[X.]hränktem Erkenntniswert. Denn dabei ist zu bedenken, dass das Submissionsergebnis der vorangegangenen öffentli[X.]hen Auss[X.]hreibung na[X.]h Maßgabe von § 22 VOB/[X.], § 14 VOB/A nF publik geworden ist und dass dies die Preisbildung im zweiten Vergabeverfahren beeinflussen konnte. Na[X.]h den Me[X.]hanismen des Marktes wird für einen Bieter, der das Ergebnis der ersten Auss[X.]hreibung kennt, die Annahme naheliegen, diesen Preis unterbieten zu müssen, um eine realistis[X.]he Chan[X.]e auf den Zus[X.]hlag zu haben, au[X.]h wenn das Angebot mit dem geringsten Preis (rd. 244.000 €) letztli[X.]h ni[X.]ht gewertet werden durfte. Dass die Baumaßnahme zum Preis von 242.000 € dur[X.]hgeführt wurde, re[X.]htfertigt unter diesen Voraussetzungen ni[X.]ht die Annahme, dass dieser Preis der Marktpreis (vgl. [X.], [X.] 2010, 96, 100) war.

d) Erweist si[X.]h der ges[X.]hätzte Auftragswert s[X.]hon im Ausgangspunkt als ni[X.]ht vertretbar, kommt es für die Re[X.]htmäßigkeit der Aufhebung auf die Differenz zwis[X.]hen dem angemessenen Wert und dem wertungsfähigen Submissionsergebnis an.

2. Soweit die [X.] die Aufhebungsents[X.]heidung mit der ni[X.]ht gewährleisteten Si[X.]herung der Finanzierung begründet hat, bemerkt der Senat, dass eine Aufhebung der Auss[X.]hreibung regelmäßig dann ni[X.]ht vergabere[X.]htskonform ist, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des [X.] und der daran ans[X.]hließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurü[X.]kzuführen ist ([X.]Z 139, 280, 286). Zur Vermeidung irregulärer Vergabeents[X.]heidungen kann dem Auftraggeber darüber hinaus au[X.]h ni[X.]ht gestattet sein, na[X.]h Gutdünken eine bestimmte Auftragssumme na[X.]hträgli[X.]h für allein no[X.]h finanzierbar zu erklären. Im Streitfall hat die [X.] na[X.]h ihrem vom Berufungsgeri[X.]ht in Bezug genommenen erstinstanzli[X.]hen Vorbringen den günstigsten Angebotspreis aus der bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibung als letztli[X.]h finanzierbar bezei[X.]hnet. Dies rei[X.]ht ni[X.]ht aus, um den Anspru[X.]h auf entgangenen Gewinn eines Bieters mit einem höheren, aber den vertretbar ges[X.]hätzten Auftragswert ni[X.]ht deutli[X.]h übersteigenden Preis erfolgrei[X.]h infrage zu stellen.