Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2007, Az. X ZR 18/07

[X.]IM [X.]AME[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am:
27. [X.]ovember 2007
[X.] Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit [X.]achschlagewerk: ja [X.] nein [X.]R ja
[X.] § 126 Satz 1; [X.]/A § 1a (jetzt: § 3 Abs. 1 VgV); BGB § 276 Fa
a) Der Anspruch auf Ersatz des [X.] in § 126 Satz 1 [X.] setzt kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen [X.]. b) Ein Angebot hätte [X.] von § 126 Satz 1 [X.] eine echte Chance auf den [X.] gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen. - 2 - c) Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewich-tung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen. d) Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts [X.] von § 1a [X.]/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter [X.]-bedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung. e) Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teil-nahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von [X.].[X.]. v. 27.6.2007 - [X.], [X.], 727, zur [X.]. in [X.] vorgese-hen). [X.], [X.]. v. 27. [X.]ovember 2007 - [X.] - [X.] - 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27. [X.]ovember 2007 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 15. Januar 2007 [X.] [X.]eil des 12. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt als Teilnehmerin eines später aufgehobenen Vergabe-verfahrens von dem beklagten Land Schadensersatz. 1 Die Vergabestelle des Beklagten schrieb im Juni 1999 in öffentlicher [X.] nach Abschnitt 1 der [X.]/A Arbeiten für den Bau einer Hochwasser-schutzanlage in der Ortslage [X.]
aus. Im [X.] lagen vier An- gebote vor, von denen sich das preiswerteste auf 9.969.165 DM brutto (rd. 8.594.108 DM netto) belief. Die Klägerin hatte mit 10.733.990 DM brutto (rd. 2 - 4 -9.253.440 DM netto) das zweitgünstigste Angebot abgegeben. Die mit einem [X.] von 11.012.507 DM brutto (rd. 9.493.401 DM netto) an dritter Stelle liegende Bietergemeinschaft [X.] u. a. stellte einen [X.]achprüfungsantrag, den die Vergabekammer wegen Unterschreitung des Schwellenwerts als unzulässig ver-warf. Auf die sofortige Beschwerde dieses Bieters verlängerte der [X.] des [X.] die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 [X.] (Beschl. v. 16.12.1999 - 1 Verg 1/99) und stellte in seiner in-stanzbeendenden Entscheidung - sachverständig beraten - fest, dass der maß-gebliche Schwellenwert von 9.606.331 DM überschritten sei (Beschl. v. 6.7.2000 - 1 Verg 1/99). Daraufhin hob die Vergabestelle die Ausschreibung auf und schrieb das Vorhaben im Jahre 2002 gemeinschaftsweit aus. Die Klägerin beteiligte sich an diesem Wettbewerb, den Zuschlag erhielt aber die Bietergemeinschaft [X.] u. a. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Erstattung der Aufwendungen für die Ausarbeitung ihres im ersten Vergabeverfahren eingereichten Angebots, die sie auf 47.495,88 • beziffert und die sie nach ihren Behauptungen für die Erstellung des Angebots im Rahmen der Folgeausschreibung nicht hat nutzen können. Das [X.] hat den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben ([X.] IBR 2007, 272). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 5 -I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 5 Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 126 Satz 1 [X.] dem Grunde nach zu. Der hier in Rede stehende [X.], das Vorhaben nicht euro-paweit ausgeschrieben zu haben, sei nicht vom Anwendungsbereich der [X.]orm ausgenommen. 6 7 Die Vergabestelle habe gegen eine im Sinne von § 97 Abs. 7 [X.] den Schutz von Unternehmen bezweckende Bestimmung verstoßen, indem sie das Vorhaben entgegen § 17a [X.]/A nicht gemeinschaftsweit ausgeschrieben habe. Das stattdessen nach Abschnitt 1 der [X.]/A durchgeführte Vergabeverfahren sei von vornherein mit einem schweren Verfahrensfehler behaftet gewesen, der, [X.] er erkannt wurde, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens habe führen müs-sen. Auch bei solchen, die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigenden Fehlern sei § 126 Satz 1 [X.] entgegen der Ansicht des Beklagten anwendbar. Der Prüfung, ob die echte Chance eines Bieters beeinträchtigt worden sei, sei der Sachverhalt zugrunde zu legen, der sich ergäbe, wenn die rechtswidrige beeinträchtigende Maßnahme [X.] werde. Im Streitfall hätte die [X.] den Auftrag dann europaweit ausgeschrieben und der Klägerin wäre dabei die Chance gesichert gewesen, die sie sich mit der Qualität ihres Angebots habe erarbeiten können. 8 Die Klägerin gehöre deshalb zum Kreis der nach § 126 Satz 1 [X.] [X.], weil sie als Zweitplatzierte zur Spitze der [X.] gehört habe. 9 - 6 -Der Anspruch aus § 126 Satz 1 [X.] setze ein Verschulden der [X.] nicht voraus, stünde der Klägerin aber selbst dann zu, wenn die [X.]orm als verschuldensabhängige Regelung zu verstehen wäre. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte mangels sorgfältiger Kostenberechnung die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung zu vertreten habe. 10 Die Klägerin könne wegen der vom Beklagten zu vertretenden fehlerhaften Ausschreibung Schadensersatzanspruch auch aus culpa in [X.]. Bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des [X.] selbst betreffe, werde das Vertrauen jedes teilnehmenden Bieters darauf ver-letzt, dass seine Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos seien. 11 12 II. Das hält der rechtlichen [X.]achprüfung nicht in allen entscheidungserhebli-chen Punkten stand. 1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zuerkennung des Klage-anspruchs nach § 126 Satz 1 [X.] nicht. 13 [X.]ach dieser Bestimmung kann ein Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung seines Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabe-verfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unter-nehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne die-sen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Auftrag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde. 14 a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Vergabestelle gegen eine [X.] von § 126 Satz 1 [X.] den Schutz von Unterneh-men bezweckende Vorschrift verstoßen hat. Der herangezogene § 17a [X.]/A ist 15 - 7 -allerdings nicht einschlägig. Die Bestimmung schützt die Unternehmen vor unzu-länglicher Publizität der Planung von öffentlichen Bauvorhaben und ihrer [X.]. Weiter reicht ihr Schutzbereich nicht. Der Verstoß der Vergabestelle gegen diese Bestimmung ist nicht ursächlich für die Beeinträchtigung der [X.]schancen der Klägerin geworden, weil diese von der durchgeführten [X.] Kenntnis erhalten und sich daran beteiligt hat. Der im Streitfall maß-gebliche Verstoß gegen Schutzvorschriften liegt in der Verletzung von § 2 Abs. 1 der zur [X.] (weiterhin) einschlägigen Vergabeverordnung (VgV) vom 22. Februar 1994 ([X.] I S. 321; vgl. dazu Beck'scher [X.]/[X.], § 100 [X.] [X.]. 6). Danach war die Vergabestelle verpflichtet, ein den in § 1a [X.]/A genannten Schwellenwert erreichendes Bauvorhaben gemein-schaftsweit auszuschreiben. b) Der Verstoß gegen die Pflicht zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung wird entgegen der Ansicht der Revision vom Schutzzweck des § 126 Satz 1 [X.] erfasst. Die Revision meint, bei einem fälschlicherweise auf [X.] ein-geleiteten Verfahren könne zwar im [X.] die gemeinschaftsweite Vergabe durchgesetzt werden, jedoch sei einem Teilnehmer des nationalen [X.] der Weg, über § 126 Satz 1 [X.] Schadensersatz zu verlangen, verschlossen. Für ein solches einschränkendes Verständnis der Bestimmung [X.] indes ihre Stellung im Gesetz, ihr Wortlaut, die Entstehungsgeschichte der [X.]orm und ihr Sinn und Zweck keinen Raum. Die Bestimmung ist Bestandteil des [X.] des [X.], der - vorbehaltlich des hier nicht einschlägigen Ausnah-mekatalogs in § 100 Abs. 2 [X.] - für alle von § 100 Abs. 1 [X.] i. V. mit der Verordnung nach § 127 [X.] erfassten Aufträge gilt. Der Wortlaut von § 126 Satz 1 [X.] bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift bei bestimmten Verstößen gegen bieterschützende [X.] nicht eingreifen und dass insbesondere die Durchführung eines gemeinschaftsweiten [X.] - 8 -rens Voraussetzung für ihre Anwendung sein soll. [X.] kann, inwieweit die Bestimmung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zwingend erforderlich war. Die Mitgliedstaaten haben nach Art. 2 Abs. 1 lit. c der [X.]/[X.] vom 21. Dezember 1989 ([X.]. [X.]r. L 395 v. [X.], [X.]) ledig-lich sicherzustellen, dass den durch einen [X.] Geschädigten Schadensersatz zuerkannt werden kann, was, wie die Revision zutreffend [X.], durch das [X.] in contrahendo gewährleistet ist. [X.]ur im - hier nicht berührten - Sektorenbereich sind Beweiserleichterungen zugunsten der Auf-tragnehmerseite vorgesehen (vgl. Art. 2 Abs. 7 der [X.] 92/13/[X.] v. 25.2.1992, [X.]. [X.]r. L 76 v. 23.3.1992, [X.]). Da die Vergabe-richtlinien des Gemeinschaftsrechts generell dem Schutz der Bieter gelten, ver-stößt es nicht gegen Gemeinschaftsrecht, wenn der [X.] Gesetzgeber eine bieterschützende Bestimmung wie § 126 Satz 1 [X.] weiter fasst, als es gemein-schaftsrechtlich möglicherweise veranlasst war. c) Die Revision hält § 126 Satz 1 [X.] nach seinem Wortlaut ("bei Wertung der Angebote") nicht für anwendbar, wenn das Vergabeverfahren, wie hier, infolge eines beanstandeten Verstoßes gegen eine bieterschützende Bestimmung aufge-hoben und die [X.] deshalb gar nicht erreicht wird. Die fehlerhafte Ausschreibung [X.], läge überhaupt kein Vergabewettbewerb vor. Ein hypothetischer Sachverhalt dürfe nicht hinzugedacht werden. Dagegen habe das Berufungsgericht mit seiner Annahme verstoßen, die Vergabestelle hätte das [X.], wenn sie den Fehler erkannt hätte, gemeinschaftsweit ausgeschrieben. Diese Reaktionsmöglichkeit sei nicht die einzige gewesen, die dem Auftraggeber zu Gebote gestanden hätte. Diese Einwände, die sich gleichermaßen gegen die Auslegung von § 126 Satz 1 [X.] durch das Berufungsgericht wie gegen die Schadenszurechnung richten, sind nicht begründet. 17 - 9 -aa) Richtig ist, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob die Klägerin "bei der Wertung" eine echte Chance gehabt hätte, hypothetisch angenommen hat, dass die Vergabestelle eine gemeinschaftsweite Ausschreibung durchgeführt hätte, wenn sie deren Erforderlichkeit rechtzeitig erkannt hätte. Des Weiteren liegt dem Berufungsurteil die hypothetische Annahme zugrunde, dass das konkret in der nationalen Ausschreibung abgegebene Angebot der Klägerin bei der gedach-ten Wertung in dem hypothetischen gemeinschaftsweiten Verfahren eine echte Chance gehabt hätte. Diese Auslegung steht mit § 126 Satz 1 [X.] in Einklang. Ob ein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist, setzt nach dessen Wortlaut ("–und hätte das Unternehmen ohne diesen [X.]") eine hypothetische Er-mittlung des [X.] voraus, der sich ohne den Verstoß zugetragen hätte. Wenn die Vergabestelle bei korrekter Handhabung gemeinschaftsweit aus-geschrieben hätte, ist es mit dem Wortlaut von § 126 Satz 1 [X.] vereinbar, dar-auf abzustellen, ob das abgegebene Gebot in diesem hypothetischen Verfahren eine echte Chance gehabt hätte. 18 [X.]) Mit seiner Annahme, die Vergabestelle hätte bei richtiger Schätzung des Auftragswertes gemeinschaftsweit ausgeschrieben, hat das Berufungsgericht nicht gegen die Grundsätze der Schadenszurechnung verstoßen. Deren Grundvoraus-setzung ist die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. [X.]ach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinwegge-dacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Ansicht; vgl. nur [X.] 96, 157; [X.], [X.]. [X.] - II ZR 162/93, [X.], 127). In diesem Zusammenhang gilt der Grundsatz, dass zur Feststellung des Ursachenzusam-menhangs nur die pflichtwidrige Handlung [X.], aber kein weiterer Um-stand hinzugedacht werden darf. Damit sind hypothetische Handlungen des [X.] (vgl. [X.] [X.], 126, 127) oder des Schädigers (vgl. [X.] 96, 19 - 10 -157, 172) gemeint, deren Hinzudenken den Erfolg bei ansonsten gegebener Kau-salität des schadenstiftenden Verhaltens entfallen ließe. Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Es hat vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen sein kann, wenn der Schaden bei gedachtem rechtmäßigem Al-ternativverhalten ebenfalls entstanden wäre, und deshalb geprüft, wie sich der Auftraggeber verhalten hätte, wenn ihm die [X.]otwendigkeit der gemeinschaftswei-ten Ausschreibung bewusst gewesen wäre. Mit seiner Annahme, die [X.] hätte ein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren durchgeführt, hat das [X.] keine im vorgenannten Sinne hypothetische Handlung hinzugefügt. Wie die Revision selbst nicht verkennt, entspräche es nicht der Lebenswirklichkeit, die schadenstiftende Durchführung der Ausschreibung auf [X.] im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs in schlichter [X.]egation ersatzlos hinwegzudenken, weil der Auftraggeber, wenn er die [X.]otwendigkeit gemein-schaftsweiter Ausschreibung rechtzeitig erkannt hätte, zwangsläufig auf die eine oder andere Weise reagiert hätte. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht Feststellungen darüber getroffen, wie die Vergabestelle sich verhalten hätte, wenn sie sich der Verpflichtung zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung bewusst gewe-sen wäre. Das vom [X.] in tatrichterlicher Würdigung gefundene Ergebnis, in diesem Fall wäre gemeinschaftsweit ausgeschrieben worden, bindet das Revisionsgericht. Damit hat das Berufungsgericht weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze verstoßen, sondern einen zumindest naheliegenden Verlauf angenommen, der im Übrigen auch dem späteren Vorgehen der [X.] entsprach. 20 d) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Haftung des Auftraggebers aus § 126 Satz 1 [X.] kein Verschulden voraussetzt. 21 - 11 -aa) Diese Auffassung entspricht der in der Fachliteratur überwiegenden [X.] (Beck'scher [X.]/[X.], § 126 [X.] [X.]. 2; [X.]/[X.]/ Müller-Wrede, [X.] [X.]., 15. Aufl., § 126 Satz 1 [X.] [X.]. 3; [X.] in: [X.]/[X.], [X.]. zum [X.]-Vergaberecht, § 126, [X.]. 24 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 126 [X.]. 6, 13; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 126 [X.] [X.]. 3; [X.] in: [X.], § 126 [X.]. 22; [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], Kartellrecht [X.], [X.], § 126 [X.]. 10; [X.], [X.], 4. Aufl., § 126 [X.]. 4; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.]. zum Vergaberecht, § 126 [X.]. 10 ff.). Die [X.] stellt im [X.] darauf ab, der Gesetzgeber hätte eine etwa gewollte verschuldens-unabhängige Haftung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, weil es sich dabei um eine weder europarechtlich vorgegebene noch im Gesetzgebungsverfahren auch nur angesprochene Verschärfung der Haftung des Auftraggebers handele ([X.]/Mestmäcker/[X.], [X.], 4. Aufl., § 126 [X.]. 9) bzw. weil eine Schadensersatzhaftung nach [X.]m Recht grundsätzlich Verschulden [X.]setze ([X.]/[X.]/[X.], [X.]. zum Vergaberecht, 2. Aufl., [X.]. 1301; Jebens, [X.] 1999, 1741, 1743; vgl. auch [X.], [X.] 1999, § 126 [X.]. 2). 22 [X.]) Der [X.]at tritt der ersteren Ansicht bei. § 126 Satz 1 [X.] erfordert sei-nem Wortlaut nach, wie z. T. auch von der [X.] eingeräumt wird (vgl. [X.], aaO), kein Verschulden. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung entspricht mit Blick auf die [X.] derjenigen in gesetzlichen Bestimmungen, in denen eine solche Haftungsverschärfung des Schuldners an-geordnet ist (vgl. § 833 BGB, § 7 Abs. 1 StVG; §§ 1, 2 HPflG, § 1 [X.]; § 1 [X.]). 23 Die Entstehungsgeschichte der [X.]orm zeigt zudem, dass der Gesetzgeber von Anfang an eine verschuldensunabhängig konzipierte spezialgesetzliche Rege-lung schaffen wollte. [X.]ach § 135 des [X.] für das [X.] - 12 -änderungsgesetzt ([X.]), aus dem § 126 Satz 1 [X.] hervorgegangen ist, soll-te ein Schadensersatz für die Kosten des Angebots oder die Teilnahme am [X.] verlangendes Unternehmen lediglich nachweisen müssen, dass eine seinen Schutz bezweckende [X.] verletzt worden ist und dass es ohne diesen Rechtsverstoß bei der Wertung der Angebote in die engere Wahl gekommen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/9340, [X.]). Soweit die Bestimmung im [X.] umformuliert worden ist, diente das dem Zweck, den eigentlichen Charakter der [X.]orm als Anspruchsgrundlage zum Aus-druck zu bringen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, [X.] zu [X.]) und, worauf noch zu-rückzukommen sein wird (nachstehend II. 1. e) [X.])), dazu, den Begriff der engeren Wahl durch den der echten Chance zu ersetzen. Dass der [X.]achweis des Ver-schuldens der [X.] nicht vorgesehen war, wurde dagegen nicht in-frage gestellt und nicht korrigiert. e) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht das [X.] der echten Chance auf den Zuschlag bejaht hat, begegnen dagegen durch-greifenden rechtlichen Bedenken. 25 aa) Wie dieses Tatbestandsmerkmal zu konkretisieren ist, beurteilt die Fach-literatur unterschiedlich. Eine Gleichsetzung mit dem aus der Angebotswertung nach der [X.]/A bekannten Begriff der engeren Wahl wird überwiegend abgelehnt (vgl. [X.], aaO, § 126 [X.]. 14; [X.], aaO [X.]. 1287 ff., [X.]/[X.]/ [X.], Vergaberecht, 2. Aufl., § 126 [X.]. 18 ff., [X.]. m.w.[X.].; anders [X.], aaO, § 126 [X.]. 5; zum Streitstand auch [X.].[X.]. [X.] - [X.], [X.] 2007, 194 [X.]. 12). Zum Teil wird vertreten, es reiche aus, wenn das fragliche [X.] zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengruppe gehört (vgl. [X.], aaO [X.]. 24). Vielfach wird darauf abgestellt, ob das Angebot nach dem dem Auftrag-geber zustehenden Wertungsspielraum den Zuschlag hätte erhalten können (KG, [X.]. v. 14.8.2003 - 27 U 264/02, [X.] 2004, 496; [X.], aaO; 26 - 13 -[X.], aaO [X.]. 1294; [X.], aaO, § 126 [X.]. 7; [X.], aaO, § 126 [X.]. 13 f.; [X.], aaO, § 126 [X.]. 17; ähnlich Schnorbus, [X.], 77, 93). [X.]) Der [X.]at tritt der letzteren Auffassung bei. Mit dem Attribut "echt" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung hätte haben müssen. Dafür reicht es nicht aus, wenn das fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt wäre. Das ergibt bereits die his-torische Auslegung. Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme zum Regie-rungsentwurf für das [X.] vorgeschlagen, diesen Begriff durch den der echten Chance zu ersetzen, weil Ersterer darüber hinausgehe, was Art. 2 Abs. 7 der [X.] verlange (vgl. BT-Drucks. 13/9340, [X.] zu [X.]). Dem hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung bezüglich des [X.] der echten Chance zugestimmt (vgl. BT-Drucks. 13/9340, [X.] zu [X.]) und mit dieser Änderung ist der Gesetzentwurf verabschiedet worden. Hinzu kommt, dass das Kriterium der engeren Wahl sich zwar in § 25 [X.]r. 3 Abs. 3 [X.]/A findet, nicht aber in den entsprechenden Regelungen der anderen [X.] und [X.], was ersichtlich damit zusammenhängt, dass es sich nicht überall als eigenständige Wertungsstufe eignet. Selbst nach der Syste-matik des [X.] nach der [X.]/A (vgl. [X.] 139, 273) handelt es sich bei der engeren Wahl erst um eine Vorsichtung, die noch keinen Rückschluss darauf zulässt, ob jedes darin einbezogene Angebot große Aussichten auf den Zuschlag hat. Die Zugehörigkeit zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengrup-pe ist generell wenig aussagekräftig dafür, ob tatsächlich die vom Gesetz voraus-gesetzten Aussichten auf den Zuschlag bestehen. In Verfahren mit - wie im [X.] - wenigen Teilnehmern ist dieses Kriterium schon von seinen Voraussetzungen her unpassend. Dass ein Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber [X.] - 14 -auf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag hätte erteilen dürfen. [X.]) Ob die Erteilung des Zuschlags an den [X.] innerhalb des dem Auftraggeber eröffneten Wertungsspielraums gelegen hätte, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur unter Berücksichtigung der für die [X.] vorgesehenen Wertungskriterien (§ 25 [X.]r. 3 Abs. 3 i. V. mit § 10a lit. a [X.]/A 2006, § 11 [X.]r. 1 Abs. 1 i. V. mit § 7 [X.]r. 2 Abs. 2 lit. i [X.]/[X.] 2006, § 25 [X.]r. 3, § 25a [X.]r. 1, § 25b [X.]r. 1 [X.] 2006, § 11 [X.]r. 1 VOL/[X.] 2006, § 16 Abs. 2, 3 [X.] 2006) und deren Gewichtung (Marge, Matrix, [X.], o. Ä.) beantwortet werden kann. Erst durch die Wertungsmaßstäbe und ihre ermessensfehlerfreie Anwendung kann der wirkliche Rang der einzelnen [X.] bestimmt und zuverlässig festgestellt werden, welches davon eine echte [X.] auf den Zuschlag gehabt hätte. 28 [X.]) Das Berufungsgericht hat die echte Chance des Angebots der Klägerin allein deswegen bejaht, weil es an zweiter Stelle hinter dem "rein preislich gese-hen günstigsten Anbieter" gelegen und damit zur Spitze der [X.] gehört [X.]. Da das Berufungsgericht zu den Wertungskriterien keine weiteren Feststellun-gen getroffen hat, ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass allein der Angebotspreis maßgeblich war. Danach aber wäre es in Anbetracht des preisli-chen Abstands zu dem an erster Stelle liegenden Angebot nicht vom [X.] der Vergabestelle gedeckt gewesen, der Klägerin den Zuschlag zu [X.]. Die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Unterlagen (Anlage [X.], Sei-te 15 der Faxkennung) weisen im Übrigen allerdings darauf hin, dass der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichts-punkte annehmbarste Angebot erteilt werden sollte. 29 - 15 -Soweit das Berufungsgericht an anderer Stelle ausgeführt hat, es hätte noch im Ermessen der Vergabestelle gelegen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen, handelt es sich entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen [X.] nicht um eine autonome und das Revisionsgericht bindende Feststellung, sondern um ein rechtliches Resümee, welches das allein den Preis berücksichti-gende Wertungsergebnis mit anderen Worten wiederholt, aber nicht den Schluss zulässt, dem klägerischen Angebot sei unter Berücksichtigung der gesamten [X.], lediglich nicht in den Entscheidungsgründen mitgeteilten [X.] eine echte Chance auf den Zuschlag zugemessen worden. 30 31 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsge-richt den [X.] aus culpa in contrahendo für gerechtfertigt angesehen hat. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht diese Anspruchsgrundlage allerdings neben § 126 Satz 1 [X.] angewendet. Mit § 126 Satz 2 [X.], wonach weiterge-hende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben, stellt das Gesetz nur deklaratorisch klar, dass der im Vergabeverfahren benachteiligte Bieter nicht auf die Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt ist. Eine wie auch [X.] zu verstehende Exklusivität des Satzes 1 der Bestimmung für Ansprüche auf Ersatz des [X.] ist der Regelung nicht zu entnehmen. 32 b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfahrens als solche betrifft, ein in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieses Schrittes ent-täuschter Bieter Schadensersatz wegen nutzlos aufgewendeter Angebotskosten auch dann verlangen kann, wenn er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgege-ben oder zumindest eine echte Chance auf den Zuschlag [X.] von § 126 Satz 1 [X.] gehabt hat. 33 - 16 -aa) Die Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, bei der die Regeln der [X.]/A anzuwenden sind, können erwarten, dass dies schon bei den im Vorfeld der Ausschreibung liegenden Schritten geschehen ist ([X.].[X.]. v. 12.6.2001 - [X.], [X.] 2001, 1119; v. 5.11.2002 - [X.], [X.] 2003, 163). Vom Schutzbereich des Anspruchs aus culpa in contrahendo ist [X.] auch die richtige Wahl der Verfahrensart umfasst. 34 35 [X.]) Allerdings kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo aus Gründen, die in der [X.]atur der Sache liegen, regelmäßig allein für den Bieter in Betracht, der ohne den Verstoß den Zuschlag erhalten hätte. Das Ausschreibungsverfahren ist seinem Gegenstand nach ein [X.]verfahren, bei dem sich die unter Um-ständen beträchtlichen Aufwendungen der Bieter für die Erstellung der Angebots-kosten nur beim Gewinner amortisieren, während sie bei den übrigen Teilnehmern regelmäßig [X.] verloren sind (vgl. [X.].[X.]. v. 27.6.2007 - [X.] [X.]. 13, [X.], 727, zur [X.]. in [X.] vorgesehen). Ein Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen zum [X.]achteil eines nachrangigen Bewerbers wird deshalb regelmäßig nicht kausal für den bei ihm durch die Ange-botsaufwendungen zu verzeichnenden Vermögensverlust sein. Dies gilt aber nicht ausnahmslos. [X.]) Der [X.]at hat im [X.]eil vom 27. Juni 2007 entschieden, dass einem Bie-ter, der den Zuschlag nicht erhalten hat, gleichwohl ein Anspruch auf Ersatz sol-cher Aufwendungen zustehen kann, die er nicht getätigt hätte, wenn die [X.] ihm rechtzeitig bestimmte Informationen erteilt hätte (aaO [X.]. 14 f.). 36 Vergleichbar verhält es sich nach Art des in Rede stehenden Verstoßes hier. Der Einwand, die einem Bieter entstandenen Angebotskosten wären nur dann nicht nutzlos gewesen, wenn er als Sieger aus dem Vergabewettbewerb [X.] wäre, so dass Ersatz des [X.] auch nur unter dieser 37 - 17 -Prämisse verlangt werden kann, greift nicht, wenn der Bieter ohne Vertrauen auf die - nicht gegebene - Rechtmäßigkeit der Einleitung gar kein Angebot oder ein solches nur unter anderen Voraussetzungen eingereicht hätte. In einer solchen Fallgestaltung wären die Angebotskosten bei [X.]em Vertrauenstatbe-stand unabhängig vom Ausgang des [X.] nicht entstanden. Deshalb kommen bei einer solchen Sachlage auch solche Bieter als Gläubiger eines auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs in Betracht, die den Zuschlag nicht erhalten oder keine echte Chance darauf gehabt hätten. 38 [X.]) Dieser Anspruch steht einem Bieter - seiner Ableitung entsprechend - aber nur dann zu, wenn er die Kosten ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit nicht oder nicht so wie geschehen aufgewendet hätte. Die Haftung des [X.] knüpft an das schutzwürdige Vertrauen des Bieter in den rechtmäßigen Ab-lauf des Vergabeverfahrens an (vgl. [X.].[X.]., [X.], 727 [X.]. 8 m.w.[X.]). Das Berufungsgericht hat dies im Ausgangspunkt nicht verkannt und ausgeführt, einem in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Einleitung enttäuschten Bieter, der sich bei Kenntnis der Sachlage am Verfahren nicht beteiligt hätte, stehe ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu. Dass die Klägerin sich in Kenntnis der Umstände nicht am ersten Vergabe-verfahren beteiligt hätte, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dies verstünde sich auch nicht von selbst, so dass explizite Feststellungen dazu nicht entbehrlich waren. [X.]ach Lebenserfahrung und wirtschaftlicher Vernunft ist nämlich kaum zu erwarten, dass ein Bieter gänzlich von der Bewerbung um einen Auftrag Abstand nehmen wird, wenn und bloß weil er erkennt, dass dieser fälschlicherwei-se nach Abschnitt 1 der [X.]/A ausgeschrieben worden ist anstatt gemein-schaftsweit. Als naheliegende hypothetische Reaktionsmöglichkeit ist vielmehr zum einen in Erwägung zu ziehen, dass der Bieter die "Vorteile" des Verstoßes, etwa eine mangels internationaler Publizität erhoffte Abwesenheit ausländischer 39 - 18 -Konkurrenz, gegen [X.]achteile wie Defizite im Rechtsschutz und geringere Verfah-renstransparenz abwägen und sich - ggf. unter Spekulation auf die Möglichkeit einer nachträglichen Rüge - auf den nationalen Wettbewerb einlassen könnte. Dann vertraute er aber nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens und würde, wenn dieses wegen des von ihm erkannten Mangels nicht mit der [X.]serteilung endet, keinen Schaden im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erleiden. Zum anderen kommt als Reaktion infrage, dass der Bieter die als falsch erkannte nationale Ausschreibung im [X.]achprüfungsverfahren angreifen könnte. [X.]ur wenn hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass er sich - abgesehen von der, wie ausgeführt, unwahrscheinlichen Möglichkeit der völligen Abstandnahme vom Vergabeverfahren - so verhält, kommt ein Anspruch auf Ersatz des [X.] infrage. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, kann die auf culpa in contrahendo gestützte Verurteilung der Beklagten keinen Bestand haben. 40 c) [X.] rechtlichen Bedenken begegnen ferner die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen schuldhaften, dem Beklagten zuzurechnen-den [X.] bejaht hat. 41 aa) Zweifelhaft erscheint bereits die verfahrensrechtlich einwandfreie Fest-stellung des objektiven Pflichtenverstoßes. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auf die Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 [X.] verwiesen, [X.] die Klägerin nicht Antragstellerin des [X.]achprüfungsverfahrens, sondern nur einfache Beigeladene war. Ob der Auftraggeber sich als Beklagter im [X.] in einem solchen Fall die Bindungswirkung der im [X.]achprüfungs-verfahren gegen einen anderen Antragsteller rechtskräftig ergangenen Entschei-dung entgegenhalten lassen muss, wird in der Fachliteratur unterschiedlich [X.] - 19 -teilt (vgl. einerseits [X.], Praxiskommentar Vergaberecht, [X.]. 1725; Beck'-scher [X.]/A-[X.]./[X.], § 124 [X.] [X.]. 6; andererseits [X.]/[X.], [X.]. zum Vergaberecht, 2. Aufl. [X.]. 1243 mit [X.]. 7; Summa in: [X.], § 124 [X.]. 9). Die Frage bedarf indes hier keiner abschließenden Entscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls das subjektive Verschulden nicht rechtsfehlerfrei bejaht hat. 43 [X.]) Soweit sich das Berufungsgericht für die Sorgfaltswidrigkeit der [X.] auf den Beschluss des [X.] vom 16. Dezember 1999 gestützt hat, hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Entscheidung in einem Eilverfahren ergangen ist, in welchem der [X.] nach summarischer Prü-fung der Erfolgsaussichten die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde des erstinstanzlich unterlegenen Antragstellers verlängert (§ 118 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Zur Schwellenwertproblematik ergibt sich aus dieser Entscheidung ledig-lich, dass die Vergabestelle den im Planfeststellungsverfahren ermittelten Wert von rd. 6,6 Mio. DM fortgeschrieben und vor der Einleitung des Vergabeverfahrens auf 8,03 Mio. DM netto beziffert, dazu aber im Verlauf des erstinstanzlichen [X.] keine den [X.] bei der summarischen Prüfung, ob die [X.] zu Recht einen unterhalb des Schwellenwertes liegenden Betrag angenom-men hatte, substanziell überzeugenden schriftlichen Unterlagen vorgelegt hatte. Daraus, dass nur unzulängliche Unterlagen zur Schätzung des Auftragswertes eingereicht worden waren, kann nicht ohne Weiteres auf eine vorsätzlich oder fahrlässig falsche Fehleinschätzung des [X.] unterhalb des [X.] geschlossen werden. [X.]) Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Verschulden der Vergabestelle allein daraus hergeleitet, dass der vom [X.] bestellte Sachverständige den Gesamtauftragswert auf mindestens 12.100.000 DM geschätzt hat. Auch das ist nach den gesamten Umständen nicht tragfähig. 44 - 20 -(1) Für die Frage, ob es schuldhaft war, den Auftragswert unterhalb des Schwellenwertes anzunehmen, ist davon auszugehen, dass seinerzeit nach § 2 Abs. 1 VgV i. V. mit § 1a [X.]/A in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. [X.]ovember 1992 der Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer zu schätzen war. Die Vergabestelle musste eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anstellen oder erstellen lassen (Beck'scher [X.]/[X.] § 100 [X.] [X.]. 7). Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die in den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter [X.] beschafft werden kann. Da öffentliche Auftraggeber Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen - und zwar nicht nur im Geltungsbereich des [X.] des [X.] (vgl. § 97 Abs. 1 [X.]), sondern auch im [X.] (vgl. Beck'scher [X.]/A-[X.]./[X.], § 2 [X.]/A [X.]. 48, 50; Vavra in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. zur [X.] § 2 [X.]. 13) - kann der Wettbewerb als preisbeeinflussender Faktor bei der Schätzung nicht un-berücksichtigt bleiben. 45 (2) Wie der [X.] und das ihm folgende Berufungsgericht zu Recht angenommen haben, ist Stichtag für die Schätzung des Auftragswertes bei unter-bliebener gemeinschaftsweiter Ausschreibung die Einleitung des [X.]. Dass die späteren Angebotspreise naturgemäß noch nicht in die Schätzung eingehen konnten, beantwortet indes noch nicht die Frage, ob das anschließende [X.]ergebnis im nachträglichen Streit um die richtige Schätzung des [X.] prozessual unberücksichtigt zu bleiben hat. Der [X.] hat dem beauftragten Sachverständigen dieses Ergebnis vorenthalten und den von ihm ohne Kenntnis dieser Daten ermittelten Schätzwert seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Diese betrifft unbeschadet der Frage der förmlichen Bindungs-wirkung [X.] von § 124 Abs. 1 [X.] aber, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls nur den objektiven Verstoß. 46 - 21 -(3) Der Verwertung des [X.]ergebnisses für die Prüfung des subjek-tiven, dem Auftraggeber zuzurechnenden Verschuldens stand kein prozessuales Hindernis entgegen. Dieses Ergebnis zu berücksichtigen lag hier auch in der [X.] nahe, weil bestimmte, in anderen Segmenten des [X.] verfügbare Erkenntnisquellen hier für die Schätzung nicht zur Verfügung standen. Die vom Sachverständigen über den mutmaßlichen Auftragswert erstellte Prognose war dadurch mit zusätzlichen Ungewissheiten behaftet. Der zeitnah nach dem für die Schätzung maßgeblichen Stichtag durchgeführte Vergabewettbewerb lieferte demgegenüber gewichtige Daten, mit denen kontrolliert und erhärtet werden konn-te, ob der Schätzwert zutreffend prognostiziert worden war. 47 48 (4) Das günstigste im Wettbewerb abgegebene Angebot lag mit nicht ganz 8,6 Mio. DM netto um rd. 3,5 Mio. DM bzw. fast 29 % unter dem vom Sachver-ständigen angenommenen [X.] von 12.100.000 DM netto und um rd. eine Mio. DM unter dem einschlägigen Schwellenwert von 9.606.331 DM. [X.]och das an dritter Stelle liegende Angebot der - die Überschreitung des [X.] geltend machenden - Bietergemeinschaft [X.] u. a. unterschritt diesen Wert um über 100.000 DM und nur das mit großem Abstand an letzter Stelle liegende vierte Angebot lag über dem vom Sachverständigen geschätzten Wert. In Anbetracht dieses im Wettbewerb um die ausgeschriebene Leistung zu-stande gekommenen Preisniveaus und -gefüges, bei dem nur eines von vier [X.]en den Schwellenwert überschritt, dabei aber einen sehr großen Abstand zu den übrigen Geboten aufwies, während die übrigen diesen Wert zum Teil deutlich unterschritten, war es rechtsfehlerhaft, allein aus dem vom Sachverständigen er-mittelten Schätzwert auf eine schuldhafte Fehlschätzung des Gesamtauftragswer-tes zu schließen. Dies hätte vielmehr näherer eigener Prüfung durch das [X.] bedurft. 49 - 22 -III. Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird, weist der [X.]at auf Folgendes hin: 50 Im Rahmen des Anspruchs aus § 126 Satz 1 [X.] hat die Klägerin nach [X.] Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass die Zuschlagserteilung an sie innerhalb des [X.] der Vergabestelle gelegen hätte. Den öffentlichen Auftraggeber trifft aber nach den Grundsätzen der sekundären Darle-gungslast (vgl. [X.] 140, 156, 158 f.) die Pflicht, die zugrunde gelegten [X.], sofern sie nicht in der Bekanntmachung oder in den [X.] mitgeteilt worden sind, sowie ggf. deren Gewichtung vorzutragen und ggf. substanziiert darzulegen, warum sie dem Angebot des nach § 126 Satz 1 [X.] [X.]s den Zuschlag nicht wertungsfehlerfrei hätte erteilen können. 51 Sofern es für die Entscheidung darauf ankommt, ob der Klägerin ein [X.] aus culpa in contrahendo zusteht, wird das Berufungsgericht zunächst nach entsprechendem Vortrag festzustellen haben, wie die Klägerin sich [X.] verhalten hätte, wenn sie nicht auf die Rechtmäßigkeit der nationalen [X.] vertraut hätte (oben II. 2. b) [X.])). Im Rahmen der Verschuldensprüfung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass das Verschulden nicht 52 - 23 -schon dann bejaht werden kann, wenn der Vergabestelle oder ihren Erfüllungsge-hilfen bei der Ermittlung des bisher vom Beklagten genannten [X.] oder Vorsatz zur Last fällt. Eine Fehleinschätzung der Gesamtkosten gereicht der Vergabestelle erst dann zum Verschulden, wenn jegliche Schätzung unterhalb des Schwellenwertes vorwerfbar war. [X.] [X.] Richterin am Bundes-

gerichtshof [X.]

ist urlaubsbedingt ge-

hindert zu unterschrei-

ben.

[X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 15.01.2007 - 12 U 1016/05 -