Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.10.2020, Az. XIII ZR 21/19

Der beklagte [X.] schrieb heizungstechnische Sanierungsarbeiten in einem Kreisklinikum öffentlich aus, die in der [X.] vom 1. April bis zum 15. Dezember 2016 ausgeführt werden sollten. Die Klägerin gab am 27. Februar 2016 das günstigste Angebot ab. Erstmals bei einem [X.] am 1. März 2016 teilte der Beklagte der Klägerin seine Auffassung mit, dass für einzelne [X.] die parallele Tätigkeit von mindestens vier Gruppen mit je zwei Monteuren erforderlich sei. Die Klägerin wollte das Vorhaben dagegen mit lediglich zwei eigenen Monteuren ausführen und im Übrigen, soweit erforderlich, auf Leiharbeiter zurückgreifen. Durch E-Mail vom 17. März 2016 setzte der Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass ihr Betrieb wegen einer unzureichenden Personalausstattung für das Bauvorhaben nicht geeignet sei und deshalb vom Bieterwettbewerb ausgeschlossen werde; der Auftrag wurde einem anderen Bieter erteilt.

Die Klägerin macht geltend, sie hätte den Auftrag erhalten müssen und mit diesem einen Gewinn von 90.765,30 € erzielt. Davon macht sie einen Teilbetrag von 70.000 € zuzüglich Zinsen geltend.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

I. [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, das Vergabeverfahren des [X.]n sei zwar fehlerhaft, weil sich die von ihm als Eignungskriterium angewendete Mindestanforderung zur Arbeitnehmerausstattung der Bieter nicht bereits aus der Auftragsbekanntmachung ergeben habe. [X.]ie Klägerin habe aber nicht bewiesen, dass ihr der Zuschlag in einem verfahrensfehlerfreien Vergabeverfahren hätte erteilt werden müssen. Bei der auch dann nach § 16 Abs. 2 VOB/[X.] gebotenen Eignungsprüfung hätte der [X.] festlegen dürfen, dass das Bauvorhaben durch mindestens vier Arbeitsgruppen mit je zwei Monteuren durchzuführen sei. [X.]ie Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, diese Anforderung unter Einbeziehung von Leiharbeitnehmern erfüllen zu können. Sie könne deshalb keinen entgangenen Gewinn verlangen.

II. [X.]ie zulässige Revision der Klägerin ist begründet.

1. [X.]ie Ausschreibung fand in der ersten Jahreshälfte 2016 statt und hatte ein Volumen deutlich unter dem Schwellenwert, den § 106 GWB für Bauleistungen vorsieht. Sie unterlag daher gemäß § 31 Abs. 2 GemHVO [X.] in der bis 27. Februar 2019 geltenden Fassung [X.] Nr. 2.1.1 VwV des Innenministeriums über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich den Bestimmungen des Abschnitts 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, in der Fassung 2012 (VOB/[X.]; zur unmittelbaren Geltung der VOB/A vgl. auch [X.], Urteil vom 17. Februar 1999 - [X.], [X.], 137, juris Rn. 18).

2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der [X.] bestimmte Mindestanforderungen an die Personalausstattung der Bieter nicht nachträglich als Eignungskriterium einführen durfte.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] muss aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Voraussetzungen sie erfüllen müssen, um den Auftrag erhalten zu können, und welche Erklärungen und Nachweise hierzu von ihnen verlangt werden. [X.]ie Vergabestellen trifft die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüche zu vermeiden (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2012 - [X.], [X.] 2012, 724 Rn. 9 mwN).

Nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 VOB/[X.] sind zum Nachweis ihrer Eignung die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter zu prüfen. [X.]azu kann der Auftraggeber über die in § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/[X.] genannten Angaben hinaus nach Nummer 3 dieser Bestimmung auch auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche Angaben verlangen. [X.]ie Nachweise, die hierzu mit dem Angebot vorzulegen sind oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird, sind nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/[X.] in der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu bezeichnen und nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 [X.] Abs. 1 Nr. 2 Buchst. u VOB/[X.] bekanntzumachen. Hierdurch wird gewährleistet, dass mit der Bekanntmachung für jeden (potentiellen) Bieter feststeht, welche Anforderungen er erfüllen muss, um den Auftrag ausführen zu können, und welche Eignungsnachweise der Auftraggeber hierzu von ihm verlangt (vgl. [X.], [X.] 2009, 86, juris Rn. 46; [X.], Beschluss vom 26. März 2012 - [X.] 4/12, juris Rn. 36 [X.]; [X.], [X.], 460; Summa in [X.]/Zeiss/Summa, [X.], 5. Aufl., § 16b VOB/A 2016 Rn. 16, 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. 2020, VOB/A § 12 Rn. 31 und VgV § 37 Rn. 23; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 12 VOB/A Rn. 28).

[X.]emgemäß ist die Eignungsprüfung nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/[X.] (§ 16b Abs. 1 VOB/A 2019) anhand der verlangten und in Übereinstimmung mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgelegten Nachweise durchzuführen. Nur hierdurch kann erreicht werden, dass in einem wettbewerblichen Verfahren nach transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien das günstigste, von einem geeigneten Bieter unterbreitete Angebot ermittelt werden kann.

b) [X.]a die Auftragsbekanntmachung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine bestimmten Anforderungen an die Personalausstattung der Bieter stellte, durfte der [X.] mithin nicht nachträglich eine personelle Ausstattung, die die parallele Tätigkeit von vier Gruppen mit jeweils zwei Monteuren erlaubte, als Kriterium für die Eignung eines Bieters anwenden.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass sich der Schadensersatzanspruch wegen einer [X.] durchgeführten Ausschreibung grundsätzlich auf den Ersatz des [X.] beschränkt und nur ausnahmsweise dann den Ersatz entgangenen Gewinns umfasst, wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist ([X.], Urteil vom 17. Februar 1999 - [X.], [X.], 137, juris Rn. 24; Urteil vom 3. April 2007 - [X.], [X.] 2007, 750 Rn. 7 f.). [X.]ie zuerst genannte Voraussetzung verlangt, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag hätte erteilt werden müssen ([X.], Urteil vom 1. August 2006 - [X.], [X.] 2007, 73 Rn. 26).

4. Im Streitfall ist der Zuschlag tatsächlich erteilt worden. [X.]ie weitere Voraussetzung eines auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs, dass dieser Zuschlag statt dem Mitbewerber der Klägerin hätte erteilt werden müssen, hat das Berufungsgericht mit unzutreffender Begründung verneint.

a) Es hat angenommen, der Zuschlag hätte der Klägerin bei fehlerfreier [X.]urchführung des Vergabeverfahrens nicht erteilt werden müssen, weil nicht hinreichend sicher sei, dass der [X.] in diesem Fall die Eignung der Klägerin hätte bejahen müssen. [X.]er [X.] habe auch in einem fehlerfreien Vergabeverfahren als Eignungsvoraussetzung fordern dürfen, dass das Bauvorhaben durch mindestens vier Arbeitsgruppen mit je zwei Monteuren durchgeführt werden solle. [X.]er Auftraggeber verfüge insoweit über eine weite [X.]. Zwar spreche der Umstand, dass die Klägerin lediglich über zwei eigene Monteure verfüge und erklärt habe, ergänzend auf Leiharbeiter zurückgreifen zu wollen, für sich genommen noch nicht gegen eine Eignung der Klägerin. Jedoch müsse wegen der fehlenden eigenen Kapazität der Klägerin das von ihr benannte Leiharbeitsunternehmen in die Eignungsprüfung einbezogen werden. [X.]ie Klägerin habe aber schon nicht ausreichend dargelegt, dass ihr Leiharbeiter dieses Unternehmens nach einer Auftragserteilung tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten.

b) [X.]amit hat das Berufungsgericht einen fehlerhaften Maßstab angelegt. Es hat nicht geprüft, ob der Klägerin bei fehlerfreier Fortsetzung des tatsächlich zu Ende geführten Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, sondern hat diese Prüfung durch die Prüfung ersetzt, ob die Klägerin in einem hypothetischen neuen Vergabeverfahren, in dem der [X.] - zulässigerweise - andere oder zusätzliche Eignungskriterien formuliert und entsprechende Nachweise verlangt hätte, in der Lage gewesen wäre, diese Eignungsvoraussetzungen zu erfüllen und nachzuweisen.

aa) Es kann dahinstehen, ob eine solche Prüfung dann angezeigt gewesen wäre, wenn der [X.], obwohl er dies nicht getan und den Auftrag tatsächlich einem anderen Bieter zugeschlagen hat, das durchgeführte Vergabeverfahren zwingend hätte abbrechen müssen und den Auftrag in diesem Verfahren weder der Klägerin noch dem anderen oder sonst einem Bieter hätte erteilen dürfen. [X.]enn dafür ist nichts festgestellt, und dies liegt auch fern.

[X.]a andere Aufhebungsgründe erst recht fernliegen, wäre eine Aufhebung der Ausschreibung hier allein wegen eines "schwerwiegenden Grunds" in Betracht gekommen. Bei diesem in § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/[X.] - wie auch für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte in § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV - geregelten [X.] muss es sich um einen der Vergabestelle erst nachträglich, also erst nach Beginn der Ausschreibung, bekannt gewordenen Umstand handeln. [X.]ie nachträgliche Einführung von Eignungskriterien im Wege der Aufhebung einer Ausschreibung betrifft indes nicht nachträglich aufgetretene, bei Abfassung der Ausschreibung und der Vergabeunterlagen nicht erkennbare Umstände. [X.]ies schließt eine Aufhebung der Ausschreibung wegen der unterbliebenen Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Ausschreibung schon regelmäßig aus (vgl. [X.], Urteil vom 25. November 1992 - [X.], [X.]Z 120, 281, juris Rn. 16; Urteil vom 17. Februar 1999 - [X.], WuW/[X.] 2013, juris Rn. 28); erst recht ist eine solche Aufhebung nicht zwingend.

bb) [X.]er bei der Prüfung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin angewandte Maßstab des Berufungsgerichts ist mit der Rechtsprechung des [X.] unvereinbar, nach der nicht nachträglich weitere Vergabekriterien eingeführt werden dürfen ([X.], [X.], 137, juris Rn. 24; [X.], Urteil vom 1. August 2006 - [X.], [X.] 2007, 73 Rn. 26). Für die Prüfung eines auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs eines Bieters kommt es auf die objektiv richtige Beurteilung der Angebote anhand der in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise und der dort mitgeteilten Vergabekriterien an, wobei gegebenenfalls ein der Vergabestelle zukommender Wertungsspielraum zu beachten ist.

5. [X.]ie Entscheidung des Berufungsgerichts kann mithin keinen Bestand haben. [X.]a es nicht geprüft hat, ob der Klägerin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre und ob sie in diesem Fall den geltend gemachten Gewinn erzielt hätte, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. [X.]as Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob die Klägerin bei der im Rahmen einer fehlerfreien Vergabe durchzuführenden Eignungsprüfung gemäß § 16 Abs. 2 VOB/[X.] auszuschließen gewesen wäre.

a) Bei der Eignungsprüfung sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, die die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. [X.]ie Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf dabei nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen [X.] zwingend und für die Bieter transparent aus der Sache ergeben.

b) [X.]a die [X.] von der Möglichkeit, konkrete Anforderungen an Anzahl, Qualifikation und Verfügbarkeit der benötigten Arbeitskräfte zu stellen, keinen Gebrauch gemacht, insbesondere die im Nachhinein für erforderlich erklärte Verfügbarkeit von mindestens vier Gruppen mit jeweils zwei Monteuren nicht vorausgesetzt hat, wird die Leistungsfähigkeit der Klägerin nur dann verneint werden können, wenn Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie der vorgesehene [X.] objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran wecken, ob die Klägerin mit dem ihr zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen konnte.

aa) Zur Feststellung des Personalbedarfs wird die vom Berufungsgericht - aufgrund seines abweichenden rechtlichen Ausgangspunkts - für hinreichend und nachvollziehbar erachtete [X.]arlegung, warum der [X.] die vier Monteursgruppen für erforderlich hielt, nicht genügen. Vielmehr wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - zu prüfen haben, welcher Mindestpersonalbedarf aus Ex-ante-Sicht objektiv erforderlich und erkennbar war. [X.]afür kommt es allein auf personelle Anforderungen an, deren Nichterfüllung einer ordnungsgemäßen Auftragserfüllung objektiv schlechthin entgegensteht. Nicht mitgeteilte, aus der Natur des Auftrags begründete personelle Anforderungen können dagegen nicht mit Zweckmäßigkeitserwägungen begründet werden, wie etwa der Minimierung von Betriebsstörungen. [X.]em Auftraggeber steht es frei, seine Vorstellungen von einer zweckmäßigen Auftragsdurchführung transparent in den Vergabeunterlagen mitzuteilen.

bb) Auch bei einem höheren Personalbedarf spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, der Umstand, dass die Klägerin lediglich über zwei eigene Monteure verfügte und im Bedarfsfall ergänzend auf Leiharbeiter zurückgreifen wollte, noch nicht gegen eine Eignung der Klägerin, zumal auch nach Auffassung des [X.]n ein Personaleinsatz von mindestens vier Gruppen mit je zwei Monteuren nur für einzelne Arbeitsabschnitte, insbesondere die Umstellung der Heizanlage in den Häusern B, [X.] und [X.] des Klinikums, erforderlich gewesen sein soll.

[X.]ie [X.]arlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen [X.] ergeben, liegt bei dem [X.]n. [X.]agegen trifft die Klägerin die [X.]arlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. [X.]azu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.

2. Sollte die Klägerin nicht ausgeschlossen werden dürfen und ihr der Auftrag zu erteilen gewesen sein, wird das Berufungsgericht die von seinem Rechtsstandpunkt nicht erforderlichen Feststellungen zur Schadenshöhe nachzuholen haben.