Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2011, Az. AnwZ (Brfg) 9/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
AnwZ ([X.]) 9/11

Verkündet am:

10. Oktober 2011

[X.]oppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

wegen Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung
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Der [X.], [X.], hat auf die mündliche [X.] vom 10.
Oktober
2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin
Lohmann, [X.] sowie die Rechtsanwälte
Dr.
Frey
und Dr.
[X.]raeuer

für Recht erkannt:

Auf die [X.]erufung der Klägerin wird das am 14.
Januar 2011 [X.] Urteil des 4. Senats des [X.] abgeändert:

Der [X.]escheid der [X.]eklagten vom 5.
Februar 2010 ([X.]) wird aufgehoben. Die [X.]eklagte wird verpflichtet, der Klä-gerin die [X.]ezeichnung "Fachanwältin für Erbrecht"
zu verleihen.

Die [X.]eklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist seit 1995 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Unter dem 21.
April 2009 beantragte sie bei der [X.]eklagten die [X.]efugnis zur Führung der [X.]ezeichnung "Fachanwältin für Erbrecht". Nachdem die [X.]eklagte [X.]edenken im 1
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Hinblick auf die Anerkennungsfähigkeit einiger der von der Klägerin im Refe-renzzeitraum von 3 Jahren
vor Antragstellung (§ 5 Abs. 1m [X.]) bearbeiteten Fälle geäußert hatte, machte die Klägerin unter Nachmeldung zeitlich vor dem 21.
April 2006 liegender Verfahren eine Verlängerung des [X.] nach § 5 Abs. 3 Satz
1b, [X.] mit der [X.]egründung geltend, sie habe sich in der [X.] vom 25. Juli 2003 bis
24. Juli 2006 in Elternzeit befunden und sei im Übrigen wegen der zeitaufwendigen [X.]etreuung ihres ältesten, am 15. Januar 1998 geborenen und am Down-Syndrom leidenden [X.] in ihrer beruflichen Tätigkeit stark eingeschränkt. Mit [X.]escheid vom 5. Februar 2010 lehnte die [X.] den Antrag ab. Im anschließenden Klageverfahren meldete die Klägerin vier von ihr im Laufe des Jahres 2010 bearbeitete Fälle nach.

Mit Urteil vom 14. Januar 2011 wies der [X.] die Klage ab. Die Klägerin habe den nach § 5 Abs. 1m [X.] erforderlichen Nachweis von mindestens 20 rechtsförmlichen Verfahren im maßgeblichen Referenzzeitraum nicht erbracht. Aus der [X.] vor dem 21. April 2009 seien selbst bei [X.] des dreijährigen [X.] keine 20 Fälle anzuerkennen. Zwar könnten im Gerichtsverfahren neue Fälle nachgemeldet werden. Dies führe dann aber zu einer Verschiebung des dreijährigen [X.], hier
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ausgehend vom Eingang der Nachmeldung bei Gericht am 2. Dezember 2010
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auf die [X.] ab 2. Dezember 2007. Eine Verlängerung dieses Referenz-zeitraums auf die [X.] vor dem 2. Dezember 2007 aufgrund der Pflege des schwerstbehinderten [X.] der Klägerin scheide aus. Die Härtefallregelung des §
5 Abs.
3 Satz
1[X.] betreffe lediglich Fälle
einer auf bestimmte [X.]-räume eingegrenzten Einschränkung der anwaltlichen Tätigkeit. Dagegen sei die Klägerin durch die Pflegebedürftigkeit ihres Kindes dauerhaft in ihrer [X.]erufs-tätigkeit beeinträchtigt. Sie sei damit gleichzustellen mit Rechtsanwälten, die ihren [X.]eruf lediglich in Teilzeit ausübten. §
5 Abs.
1 [X.] unterscheide jedoch 2
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nicht zwischen vollerwerbstätigen und teilzeitbeschäftigten Rechtsanwälten. Für alle gelte gleichermaßen die Frist von drei
Jahren. Diese
diene einerseits dem Interesse des rechtsuchenden Publikums und seinem Vertrauen in die aktuellen Spezialkenntnisse eines Fachanwalts und berücksichtige andererseits auch die besonderen [X.]elange von im Anwaltsberuf tätigen Eltern. Damit sei es ausge-schlossen, dass über den Umweg des §
5 Abs.
3 Satz
1[X.] eine [X.] des [X.] erreicht
werde für solche Personen, die dauerhaft in ihrer Tätigkeit eingeschränkt seien. Da die [X.]spanne von drei Jahren ohne-hin relativ lang bemessen sei, seien die Verlängerungsmöglichkeiten
des
§
5 Abs.
3 [X.] eng auszulegen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom [X.]
wegen der rechtsgrundsätzlichen [X.]edeutung seiner Ausführungen zu §
5 Abs.
3 Satz
1[X.] zugelassene [X.]erufung der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die [X.]erufung der Klägerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Ent-gegen der Auffassung des [X.]s kann sich die Klägerin auf §
5 Abs.
3 Satz
1[X.] berufen.

1.
Nach §
2 Abs.
1, §
5 Abs.
1m [X.] setzt die Verleihung der [X.] voraus, dass der jeweilige Antragsteller
inner-halb des [X.] von drei Jahren vor der Antragstellung im [X.] Erbrecht als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei 80 Fälle, davon mindestens 20 rechtsförmliche Verfahren (davon höchstens zehn Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit) bearbeitet hat. Nach §
5 Abs.
3 Satz 1 [X.] verlän-3
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gert sich der Referenzzeitraum um [X.]en eines [X.]eschäftigungsverbots nach den [X.] (a), um [X.]en der Inanspruchnahme von Eltern-zeit (b) und um [X.]en, in denen der Antragsteller
wegen besonderer Härte in seiner anwaltlichen Tätigkeit eingeschränkt war (c). Hierbei ist die Verlängerung insgesamt auf 36 Monate beschränkt (Satz
2).

2. Zwar hat die Klägerin, bezogen auf ihren ursprünglichen Antrag vom 21. April 2009, nicht den erforderlichen Nachweis von mindestens 20 rechts-förmlichen Verfahren erbracht. Hierbei kann dahinstehen, inwiefern im Hinblick auf § 5 Abs. 3 Satz
1b oder [X.] der Referenzzeitraum von 3 Jahren vor An-tragstellung verlängert werden muss und inwiefern damit auch vor dem 21. April 2006 bearbeitete Fälle berücksichtigt werden können. Denn auch dann erreicht die Klägerin nicht die notwendige Fallzahl von 20.

3. Die Klägerin hat jedoch während des gerichtlichen Verfahrens vier erb-rechtliche Fälle nachgemeldet. Der [X.] ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass solche Nachmeldungen als alternative Antragstel-lung zu werten sind, woraus sich dann ein alternativer Referenzzeitraum von 3 Jahren vor dem 2. Dezember 2010 ergibt (vgl. auch Empfehlungen des [X.], [X.]. 2002, 26, 28 unter Nr. 7.1, 7.2; siehe auch Senatsbeschluss vom 18. Juni 2001 -
AnwZ ([X.]) 41/00, NJW 2001, 3130, 3131; [X.]/Offermann-[X.]urckart, [X.]RAO u.a., 3. Aufl., § 5 [X.]
Rn.
17; [X.]/Wolf/Göcken, Anwaltliches [X.]erufsrecht, § 5 [X.] Rn. 20;
[X.]/[X.]/[X.], [X.]erufs-
und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 5 [X.] Rn. 283 f.).

a) Soweit die Klägerin eine Verlängerung dieses [X.]raums im Hinblick auf ihre Elternzeit nach § 5 Abs. 3 Satz
1b [X.] begehrt hat, kommt dies aller-6
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dings schon deshalb nicht in [X.]etracht, da die Elternzeit bereits vor [X.]eginn die-ses [X.] endete. Eine noch nicht laufende Referenzzeit kann nicht verlängert werden. § 5 Abs. 3 Satz
1 [X.] soll nur bestimmte berufliche [X.]eeinträchtigungen innerhalb der Referenzzeit ausgleichen.

b)
Jedoch kann sich die Klägerin auf § 5 Abs. 3 Satz
1[X.] berufen.

aa) Diese
Härtefallregelung erfasst nicht nur Fälle, in denen sich die [X.]e-einträchtigung der anwaltlichen Tätigkeit auf einen abgegrenzten [X.]raum be-schränkt und insoweit vorübergehender Natur ist.

Dem Wortlaut des §
5 Abs.
3 Satz 1[X.] ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen. Es geht um Fälle, die innerhalb des [X.] zu einer [X.]eeinträchtigung der [X.]erufsausübung
geführt haben, ohne dass bei der Art der
Härte nach deren Dauer differenziert wird. Zudem ließe sich vom allge-meinen [X.]egriffsverständnis eines Härtefalls nicht begründen, dass die durch eine zeitlich begrenzte Pflege eines Angehörigen bewirkte berufliche Ein-schränkung als Härte berücksichtigt wird, dagegen eine unbegrenzte oder in ihrer Dauer zumindest offene und damit letztlich "härtere"
Pflegesituation als Härte ausscheidet. Dem
im angefochtenen Urteil angesprochenen
Umstand, dass es um [X.]en geht, in denen die [X.]erufsausübung eingeschränkt "war", kommt insoweit keine [X.]edeutung zu. Diese gesetzliche Formulierung hängt damit zusammen, dass es um die Verlängerung des
in der Vergangenheit lie-genden [X.]
geht, innerhalb dessen der
Antragsteller
in seiner [X.]erufsausübung beeinträchtigt war. Dieser Sachverhalt kann nur in der [X.]form des Präteritums ausgedrückt werden. Der Wortlaut des §
5 Abs.
3 Satz 1[X.] enthält mithin keine Einschränkung der Härtefallregelung, sondern erfasst auch andauernde Härten.
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Dass der Wortlaut zu weit gefasst ist und insoweit nicht dem Willen des [X.] entspricht, lässt sich den Materialien zu §
5 Abs.
3
Satz 1[X.] ([X.]egründung des Ausschusses
1 an die 3. Sitzung der 4. [X.] vom 15.
Juni 2009; Protokoll der 3. Sitzung der 4. Satzungsversammlung vom 15.
Juni 2009) nicht entnehmen. Vielmehr
hat der Normgeber bei § 5 Abs.
3 Satz 1[X.] beispielhaft an die "Erbringung von Pflegeleistungen für nahe Angehörige"
oder an "längerfristige schwere Erkrankungen"
gedacht, [X.] in diesem Zusammenhang die Anerkennungsmöglichkeit auf Sachverhalte zu begrenzen, in denen sich die Pflege oder die Erkrankung oder eine sonstige gleichwertige Einschränkung nur auf einen begrenzten [X.]raum erstreckt.

Unerheblich ist insoweit, dass §
5 Abs.
1 [X.] nicht zwischen [X.] und vollerwerbstätigen Rechtsanwälten unterscheidet und die [X.] auch für erstere
einen grundsätzlich ausreichenden und verfas-sungsrechtlich unbedenklichen [X.]rahmen bestimmt
(vgl. dazu Senatsbe-schluss vom 20. April 2009 -
AnwZ ([X.]) 43/08, [X.], 2381 Rn. 10; siehe auch Senatsbeschluss vom 18. April 2005 -
AnwZ ([X.]) 31/04, [X.], 1943). Denn dies hindert die Satzungsversammlung nicht, für besondere Härtefälle
-
auch über die von der Rechtsprechung im Wege verfassungskonformer Aus-legung gebildeten Ausnahmetatbestände für Mutterschutz (vgl. [X.],
[X.], 452) und Elternzeiten
(vgl. Senatsbeschluss vom 20.
April 2009, aaO Rn. 7 ff.) hinaus
(siehe hierzu jetzt § 5 Abs. 3 Satz
1a, b [X.]) -
eine Verlängerung des [X.] vorzusehen.

Dass Personen wie die Klägerin dadurch gegenüber in Teilzeit arbeiten-den [X.]erufskollegen besser gestellt
werden, ist vom Normgeber aus [X.] Gründen genauso beabsichtigt,
wie die damit einhergehende Relativierung des 12
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Erfordernisses bestimmter praktischer Erfahrungen von ihm bewusst in Kauf genommen wird. Zwar soll das Erfordernis der [X.]earbeitung bestimmter Fallzah-len innerhalb des Drei-Jahres-[X.]raums vor Antragstellung sicherstellen, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten [X.]erufskollegen im betreffenden [X.]raum auf diesem Gebiet bearbeitet werden
(Senatsbeschluss vom 6. März 2006 -
AnwZ ([X.]) 36/05, [X.]GHZ 166, 292 Rn. 14). Insoweit dient § 5 Abs. 1 [X.] auch dem [X.]edürfnis, über einen Antrag auf Verleihung einer Fach-anwaltsbezeichnung auf Grund zeitnaher Erkenntnisse zu entscheiden. [X.] Erfahrungen können nicht nur mit der Intensität und Dauer der [X.]erufsaus-übung wachsen; sie können, falls sie zu lange zurückliegen, auch "altern". Das rechtsuchende Publikum darf grundsätzlich mit Recht erwarten, dass ein Rechtsanwalt, dem die [X.]efugnis verliehen wird, sich als Fachanwalt auf einem bestimmten Gebiet zu bezeichnen, sich mit seinen Erfahrungen auf der Höhe der [X.] befindet (Senatsbeschluss vom 18. April 2005, aaO S. 1944). Dass ei-ne Verlängerung des [X.] diesen Aspekt relativiert, hat der
Normgeber durchaus gesehen
und den damit verbundenen Risiken durch die [X.]egrenzung der Verlängerung auf maximal 36 Monate Rechnung getragen. Diese Wertentscheidung des [X.], bei besonderen Härtefällen durch Verlängerung des [X.] auch zeitlich weiter zurückliegende prak-tische Erfahrungen zu berücksichtigen, ist hinzunehmen und kann
nicht durch eine grundsätzlich restriktive Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen konterkariert werden.

[X.]) Zur Überzeugung des Senats liegen auch
die tatsächlichen Voraus-setzungen für einen Härtefall im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz
1[X.] vor. Die von der [X.]eklagten erstmals im Schriftsatz vom 29. September 2011 insoweit geäu-ßerten Zweifel sind nicht berechtigt. Der älteste [X.] der Klägerin
leidet
am 15
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Down-Syndrom
und ist geistig behindert. Nach den von der Klägerin im [X.] vorgelegten Unterlagen, in denen sie als Pflegeperson auf-geführt ist, wurde ihr [X.] in die Pflegestufe 3 eingestuft. Allein der körper-bezogene Pflegebedarf (Grundpflege) ist
mit knapp 4 Stunden täglich angege-ben, gleichzeitig ein erheblicher [X.]etreuungsbedarf im Sinne von §§ 45a und b SG[X.] XI festgestellt. Hierbei betreffen §§ 45a und b SG[X.] XI Pflegebedürftige in häuslicher Pflege, bei denen neben dem Hilfebedarf im [X.]ereich der Grundpfle-ge und der hauswirtschaftlichen Versorgung ein erheblicher [X.]edarf an [X.] [X.]eaufsichtigung und [X.]etreuung gegeben ist, und insoweit unter ande-rem Pflegebedürftige mit geistigen [X.]ehinderungen, bei denen der Medizinische Dienst der Krankenversicherung als Folge der [X.]ehinderung Auswirkungen auf die Aktivitäten des täglichen Lebens festgestellt hat, die dauerhaft zu einer [X.] Einschränkung der Alltagskompetenz geführt haben (§ 45a Abs. 1 Satz
1 und 2 SG[X.] XI). Die Klägerin hat ergänzend im Termin am 10. Oktober 2011 im Rahmen der [X.]efragung durch den Senat die Pflege-
und [X.]etreuungssi-tuation in der zurückliegenden [X.] noch einmal dargelegt. Danach ist sie die einzige Pflegeperson, lediglich bei Ausfällen aufgrund Krankheit
oder anderen Gründen kommt
eine sogenannte Verhinderungspflege ins Haus. Der [X.] ist inzwischen nicht mehr so hoch
wie früher. Der [X.] besucht
auch eine [X.]ehindertenschule. Außerhalb der Schulzeiten muss das Kind aber ständig beaufsichtigt und ihm bei den täglichen Verrichtungen geholfen werden. Die durch die Pflege und [X.]etreuung bedingte [X.]eeinträchtigung der beruflichen Arbeit der Klägerin führt
dazu, dass diese zeitlich in etwa nur im Umfang einer Halbtagskraft tätig sein kann. Aufgrund dieses -
von der [X.]eklagten im Termin auch nicht (mehr) in Abrede gestellten -
Sachverhalts bejaht der Senat das [X.] eines Härtefalls, der die Verlängerung des (alternativen) [X.] bis 2. Dezember 2004 unter Anrechnung der im gesamten [X.]raum bis zur Nachmeldung bearbeiteten Fälle rechtfertigt.
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4. Da die Klägerin insoweit die erforderliche Fallzahl nachgewiesen hat, ist der [X.]escheid der [X.]eklagten aufzuheben und diese zu verpflichten, der Klä-gerin die [X.]ezeichnung "Fachanwältin für Erbrecht"
zu verleihen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
112c Abs.
1 Satz
1 [X.]RAO, §
154 Abs.
1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §
194 Abs.
1 Satz
1 [X.]RAO, §
52 Abs. 1 GKG.

Kessal-Wulf

Lohmann

[X.]

Frey
[X.]raeuer
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 14.01.2011 -
[X.]ayAGH I -
8/10 -

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