Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2008, Az. IX ZR 160/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 160/05 vom 12. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] am 12. Juni 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 15. August 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf [X.] • festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. 1 Das Berufungsurteil beruht nicht auf dem von der Beschwerde unterstell-ten Rechtssatz, in einer Berufungsbegründung könne der Angriff auf schlüssige Tatsachen zurückgestellt werden, wenn sie im erstinstanzlichen Urteil zwar [X.] worden sind, die Verurteilung hierauf aber nicht gestützt worden ist. Das Berufungsurteil weicht auch nicht von dem Senatsurteil vom 28. Juni 1990 - [X.] ZR 209/89 ([X.], 1917, 1919 f) ab, wo dem Beklagtenvertreter nur vorgeworfen wurde, eigenmächtig Vortrag zur Schadenshöhe bis zu einem er-2 - 3 - betenen Hinweis des Gerichts zurückgestellt zu haben, dass die Verteidigung zum Grund des Anspruchs nicht verfange. Das Berufungsgericht hat vielmehr das prozessuale Verhalten des Beklagten zu 2 und die hierauf bezogene Pflicht des Prozessbevollmächtigten zur Informationsbeschaffung in einer ausschließ-lich auf den Streitgegenstand des [X.] bezogenen Weise gewürdigt, ohne dass dieser Würdigung ein verallgemeinerungsfähiger Obersatz zugrunde liegt. Das Berufungsgericht hat auch zum Verhalten des Beklagten zu 2 in dem Berufungstermin des [X.] am 10. August 1998 keinen Vortrag der Klägerin übergangen, sondern den gerichtsbekannten Verhandlungsher-gang des [X.] zugrunde gelegt. Das bedurfte, da es sich um den nämlichen Senat des [X.] handelte, welcher in der Person des Senatsvorsitzenden identisch besetzt war, keiner weiteren Darlegung. Der [X.] zu 2 konnte zudem mangels näherer Kenntnis vom Inhalt der Kosten-schätzung des [X.]hierzu in dem Termin selbst nicht weiter Stel-lung nehmen als von den Beklagten vorgetragen. 3 Richtig ist, dass der Beklagte zu 2 am 10. August 1998 die Vertagung des [X.] gemäß § 227 Abs. 1 ZPO hätte beantragen müssen, um zu der überraschend bedeutsam gewordenen Kostenschätzung des [X.]nach weiterer Information noch näher Stellung nehmen zu können. Die vom Berufungsgericht erwogene Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO hätte der Klägerin das Risiko nicht abgenommen, dass ohne Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung ein Urteil ergangen wäre, in welchem sie gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. wegen arglistigen Verschweigens von Fehlern im Gemein-schaftseigentum verurteilt worden wäre. Von daher ist die Annahme des Beru-fungsgerichts problematisch, das im Vorprozess abgegebene Anerkenntnis der 4 - 4 - Klägerin stelle sich als das Ergebnis einer Risikoabwägung dar, die selbst nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden sei. Die Bedeutung dieser Würdigung erschöpft sich jedoch in der Entschei-dung des Einzelfalls. Er schließt auch nicht aus, dass die Klägerin in einem Fortsetzungstermin wegen des nach weiterem Vortrag allenfalls geminderten, keineswegs aber beseitigten [X.] den [X.] ebenso wie tatsächlich geschehen anerkannt hätte. 5 Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 6 [X.] [X.] [X.]

Fischer Pape

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.11.2004 - 1 O 680/03 - [X.], Entscheidung vom 15.08.2005 - [X.] [X.]