Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2003, Az. 4 StR 193/03

[X.] [X.]/03vom11. September 2003in der Strafsachegegenwegen Betruges- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom11. September 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.],[X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 12. November 2002 imRechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufge-hoben.2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt unddie Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu [X.] Angeklagten eingelegten Revision, die sie - wie die [X.] macht - trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrages wirksamauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat (vgl. [X.]R StPO § 344 Abs. 1Antrag 3). Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hatErfolg.1. Nach den Feststellungen schlug der hochverschuldete Angeklagte [X.], dessen Geschäftsführer er gut kannte, die Beteiligungan einem Kunststoffhandelsgeschäft vor. Mit dem einzusetzenden Geld sollten- 4 -angeblich sogenannte —[X.] mit solventen Partnern und [X.] finanziert werden. Den Gewinn veranschlagte der [X.] 10 %; er sollte zwischen ihm und der [X.] hälftig geteiltwerden. Im Vertrauen auf die Angaben des aus seiner früheren Tätigkeit in [X.] als seriöser Geschäftsmann bekannten Angeklagten leistetedie [X.] vier Zahlungen über insgesamt 475.000 DM, undzwar jeweils auf Anforderung des Angeklagten [X.] von 50.000 [X.], 160.000 DM am 21. Februar 2000, 80.000 [X.] und 185.000 DM am 21. Juni 2000. Tatsächlich schloß der Ange-klagte kein Geschäft der bezeichneten Art ab, sondern verwendete entspre-chend seinem Tatplan den überwiegenden Teil des Geldes zur Abdeckung [X.] aus seiner früheren Unternehmertätigkeit. Rückzahlungen andie [X.] leistete er nicht (Fall 1). Noch während die [X.] auf Rückzahlung der eingesetzten Gelder drängte, spiegelteder Angeklagte dem Inhaber einer für ihn tätigen [X.] die Möglichkeit einer kurzfristigen Geldanlage mit einer Verzinsungvon 10 % vor. Im Vertrauen auf die Angaben des kompetent und seriös wirken-den Angeklagten stellte dieser am 2. November 2000 einen Betrag von 10.000DM zur Verfügung. Die Rückzahlung nebst 1.000 DM Gewinn wurde für [X.] Februar 2001 vereinbart. Auch hier investierte der Angeklagte das [X.], sondern verwendete es entsprechend seiner vorgefaßten Absicht [X.] seiner laufenden Lebenshaltungskosten (Fall 2).2. Das [X.] hat - infolge der wirksamen Beschränkung [X.] auf den Rechtsfolgenausspruch für den Senat bindend (vgl. [X.] 1996, 267) - die betrügerische Erlangung der Zahlungen im Fall 1rechtlich als eine Handlung bewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von- 5 -einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt. Im Fall 2 hat es eine [X.] verhängt. Hierbei hat es jeweils das Vorliegenbesonders schwerer Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGBverneint und ausgeführt, es sei insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob [X.] unter Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit vom [X.] der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle derart abweiche, daß —dieAnwendung des [X.] gebotenfi erscheine. [X.] der Angeklagte nicht gehandelt, denn er habe —mit den Taten allein wederseinen Lebensunterhalt verdientfi, noch sei er in der planmäßigen Absicht vor-gegangen, sich durch die wiederholte Tatbestandsverwirklichung eine [X.] von einiger Dauer zu verschaffen. Vielmehr seien die Taten—Ausdruck des Wunsches des Angeklagten, sich wieder kurzzeitig Luft vor allzudrängenden Altgläubigern zu verschaffen und durch neue Schulden alte drän-gende Verbindlichkeiten begleichen zu könnenfi ([X.]). Auch die Höhe desSchadens rechtfertige nicht die Annahme eines besonders schweren Falles.Insoweit müsse zu Gunsten des Angeklagten insbesondere sein vorbehaltlosesGeständnis in der Hauptverhandlung, seine Bereitschaft zur Schadenswieder-gutmachung, die Verwendung der Gelder zur Schuldentilgung und namentlichim Fall 1 berücksichtigt werden, daß die —schwer verständliche Leichtgläubig-keit der Anlegerfirma in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Geldgierfi dieTat wesentlich erleichtert habe ([X.]). Bei einer Gesamtwürdigung reichedaher zur Ahndung jeweils der Regelstrafrahmen aus.3. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen [X.] 6 -a) Sie lassen bereits besorgen, daß das [X.] bei der Beurteilungder Frage, ob die Betrugstaten des Angeklagten als besonders schwere Fälleim Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu qualifizieren sind, von einem fehler-haften rechtlichen Ansatz ausgegangen ist. Nach § 263 Abs. 3 StGB in [X.] des [X.] wird ein besonders schwerer Falldurch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regel-beispiele indiziert. Sind die Voraussetzungen eines [X.] gegeben,so bestimmt sich der —[X.] nach dem erhöhten Strafrahmen; ei-ner zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den imDurchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint,bedarf es hier nicht. Die vom [X.] in diesem Zusammenhang zitierteRechtsprechung betraf - soweit überhaupt einschlägig - die Regelung des §263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, sondern einen unbenanntenbesonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber§ 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein höheres [X.] (einJahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.b) Zwar kann die Indizwirkung des [X.] durch besonderestrafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer [X.] so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für beson-ders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. [X.], 244, 245;[X.]/[X.] 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.[X.]). Das [X.] hat- was rechtlich nicht zu beanstanden ist - im Fall 1 ersichtlich das [X.] § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt StGB (Herbeiführung eines Vermögens-verlustes großen Ausmaßes) als erfüllt angesehen. Die von ihm [X.] ist jedoch - ungeachtet des aufgezeigten verfehlten [X.] - ebenfalls nicht frei von rechtlichen [X.] 7 -Sie ist einerseits in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das [X.] hat nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - bei der Abwägung, ob [X.] schwerer Fall vorliegt, nicht erkennbar berücksichtigt, daß der [X.] schon 1997 und 1998 wegen einschlägiger Straftaten zu [X.] verurteilt worden war und damit die hier abgeurteilten Taten [X.] unter laufender Bewährung, die Tat zu Fall 1 sogar unter laufender Be-währung aus beiden Vorverurteilungen, begangen hat. Diese Umstände hättenhier schon deshalb besonderer Erörterung bedurft, da der Angeklagte seineneigenen Angaben zufolge bereits die den genannten [X.] —in dem Bemühen (beging), Altschulden zustopfenfi ([X.] 8).Des weiteren ist der vom [X.] herangezogene strafmilderndeUmstand, die Tatbegehung sei - namentlich im Fall 1 - durch die —schwer ver-ständlichefi Leichtgläubigkeit und —nicht unerhebliche Geldgierfi der Geschä-digten erleichtert worden, nicht ohne weiteres mit den getroffenen Feststellun-gen in Einklang zu bringen. Danach verfügte der Angeklagte als langjährigerMarketingleiter eines namhaften Unternehmens der Kunststoffbranche —übervielfältige Kontakte als seriöser Geschäftsmannfi, beschloß diese für [X.] auszunutzen und vertraute darauf, von den Kunden, die ihn seit [X.] kannten, auf diesem Gebiet —als kompetent und seriös akzeptiert zu wer-denfi ([X.] 8/9). Die den Anlegern zugesagten Gewinnmargen lagen zudem ge-genüber vergleichbaren Fällen eher im unteren [X.]) Das Urteil kann schließlich im Rechtsfolgenausspruch auch deshalbkeinen Bestand haben, weil die Annahme des [X.]s, der [X.] 8 -habe bei den ausgeurteilten Taten jeweils nicht gewerbsmäßig gehandelt,rechtlicher Überprüfung nicht standhält. [X.] liegt vor, wenn [X.] in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlau-fende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge ge-faßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur [X.] 1995, 85 sowie [X.]/[X.] vor § 52 Rdn. 37 m.w.[X.]). [X.] Auffassung des [X.]s ist weder erforderlich, daß der Täter [X.], seinen Lebensunterhalt —[X.] oder auch nur überwiegend durch [X.] von Straftaten zu bestreiten (vgl. [X.]/[X.]), noch stehtder Annahme der [X.] entgegen, daß er in dem Bestreben [X.], mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (vgl. [X.], 2913, 2914 sowie hierzu auch [X.], Urteil vom 25. Juni 2003 - 1 StR469/02). Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es daher nahe, daß der [X.] jedenfalls im Fall 1 gewerbsmäßig handelte, zumal er - wie das Land-gericht an anderer Stelle ausgeführt hat - von vorneherein beabsichtigte, denals zahlungsbereit eingeschätzten Geschäftsführer der Geschädigten als —[X.] einzusetzen, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie [X.] zur Schuldentilgung notwendig war ([X.] 15/16). Aufgrund des gegebenenzeitlichen Zusammenhanges kann der Senat nicht ausschließen, daß der [X.] auch im Fall 2 in Fortsetzung des einmal gefaßten Entschlusses, sichdurch die Begehung von [X.] eine fortlaufende Einnahmequellezu verschaffen, gehandelt [X.] -Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung der erneuten [X.] und Entscheidung.[X.] Maatz [X.] Ernemann Sost-Scheible