Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2004, Az. 4 StR 474/03

[X.]/03

vom 20. April 2004 in der Strafsache gegen

1. 2.

wegen Betruges
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 20. April 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. März 2003 in den [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]. wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten [X.] wegen Betruges in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklag-ten die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte [X.]
hat sein Rechtsmit-tel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung der [X.]; soweit sich die Angeklagten gegen die zugrundliegenden Feststellungen - der Angeklagte [X.]. darüber hinaus auch gegen den [X.]uldspruch - wenden, sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. - 3 - Das [X.] hat die gegen den Angeklagten [X.]. verhängte [X.] dem Strafrahmen des durch das 6. Strafrechtsreformgesetz neu gefaßten § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB entnommen, der am 1. April 1998 in [X.] getreten ist. Dies ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das [X.] die mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten [X.]. an den von dem Angeklagten [X.] in dem Zeitraum Januar bis Juni 1998 tatmehrheit-lich begangegen Taten materiell-rechtlich als eine Tat gewertet, so daß der bei Beendigung dieser Tat geltende § 263 Abs. 3 StGB n. F. anwendbar ist (§ 2 Abs. 2 StGB). Es kann dahinstehen, ob auch der Angeklagte [X.]. , wie das [X.] meint, das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit, das ein Handeln des [X.] mit Wiederholungsabsicht voraussetzt (vgl. [X.]/[X.] StGB 51. Aufl. Vor § 52 Rdn. 37 m.N.), verwirklicht hat, denn nach den [X.] liegt jedenfalls ein unbenannter besonders schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB n.F. vor. Soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, hat das [X.] zwar zu-treffend in allen Fällen ein gewerbsmäßiges Handeln bejaht. Hinsichtlich der vor dem 1. April 1998 beendeten Taten kann der für sich genommen mildere Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB n.F. aber nur dann als milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB Anwendung finden, wenn diese Taten auch als - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB a.F. anzusehen sind (vgl. [X.], 63). Es kann dahinstehen, ob die vom [X.] getroffenen Feststellungen, wie der [X.] meint, auch zur Annahme besonders schwerer Fälle nach der alten Fassung des § 263 StGB geführt hätten. Die [X.] können schon deshalb insge-samt keinen Bestand haben, weil sie auf einer rechtsfehlerhaften Wertung be-ruhen. - 4 - Das [X.] hat zur Bemessung der Strafen unter anderem ausge-führt: "[X.] wirkte sich auch aus, dass die Angeklagten die Falschaussagen der Zeugin [X.]bei ihrer ersten Vernehmung und des Zeugen [X.]geduldet haben, welches im Zusammenwirken mit der Vorgehensweise während der gesamten Hauptverhandlung bis zu dem Zeitpunkt des Ge-ständnisses auf eine rechtsfeindliche Gesinnung hinweist." Die Revisionen beanstanden diese Erwägungen zu Recht. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten weder die Zeugin [X.], die im üb-rigen ihre Aussage nach dem Geständnis der Angeklagten berichtigt hat, noch den Zeugen [X.]zu ihren Falschaussagen verleitet. Das bloße Dulden einer falschen Aussage in der Hauptverhandlung darf aber nicht strafschärfend ge-wertet werden. Ein solches Prozeßverhalten erfüllt - von hier nicht vorliegen-den Ausnahmen abgesehen - keinen Straftatbestand (vgl. [X.]St 17, 321). Es dennoch strafschärfend zu verwerten, wäre nur dann zulässig, wenn es nicht allein auf Furcht vor Bestrafung beruhte, sondern Ausdruck von [X.] und Uneinsichtigkeit wäre ([X.]R StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20 m.w.N.; vgl. auch [X.], Beschluß vom 10. März 1998 - 4 StR 66/98). Die Annahme des [X.], das Prozeßverhalten der Angeklagten während der Hauptverhandlung bis zu dem Zeitpunkt der Geständnisse weise auf eine rechtsfeindliche Gesinnung der Angeklagten hin, ist durch die Feststellungen nicht belegt. Das Bestreiten der Tatvorwürfe durch die Angeklagten und die vom Angeklagten [X.]. "durch Gesten oder Erinnern der Verteidiger" [X.] intensive Befragung von als Zeugen vernommenen Geschädigten durch seine Verteidiger überschreiten nicht die Grenzen angemessener Verteidigung - 5 - und lassen daher keine Rückschlüsse auf eine rechtsfeindliche Einstellung der Angeklagten zu (vgl. nur [X.] NStZ-RR 1999, 328 m.w.N.). Obwohl die gegen die Angeklagten verhängten Strafen außerordentlich milde sind, kann der [X.] nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, daß sich die aus den genannten Gründen rechtsfehlerhafte strafschärfende Berücksich-tigung des [X.] auf die Bemessung der Strafen ausgewirkt hat. Die den [X.]n zugrundeliegenden Feststellungen können jedoch, weil sie durch die aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen werden, bestehen bleiben. Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanovi

Ernemann