Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2003, Az. 1 StR 274/03

[X.] DES VO[X.]ESURTEIL1 StR 274/03vom7. Oktober 2003in der Strafsachegegenwegen Betrugs- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom7. Oktober 2003, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.] am [X.]. Wahl,[X.],[X.],[X.]in am [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das [X.]eil des [X.] vom 25. Februar 2003 wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 100 Fällen zurGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Re-vision des Angeklagten, der die Anwendung des sachlichen Rechts beanstan-det. Das Rechtsmittel erweist sich im Ergebnis als unbegründet. I.1. Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der Angeklagte ei-ne Stahlhandelsfirma, die Ware von einer Firma [X.] bezog.Dort war sein Mittäter und früherer Mitangeklagter [X.] als Sachbearbeiterim Bereich des Einkaufs und Verkaufs von [X.] tätig. [X.]hatte dort folgendes System entwickelt: Er beschaffte für Rechnung und [X.] der Firma [X.]in Abmessung und Menge genau bezeichnete [X.] 4 -bleche, fing die der Firma [X.] erteilten Rechnungen im [X.], versah sie mit den erforderlichen internen Vermerken und veranlaßte so [X.] der Rechnungen durch die Firma [X.]. Die Stahlwaren wurdendann auf seine Veranlassung an Dritte geliefert, denen die Firma [X.] sieallerdings aufgrund der geschäftsinternen Manipulationen des M. nicht inRechnung stellte.Der Angeklagte lehnte ein "Angebot" [X.]s, an diesem System zuseinem eigenen Nutzen teilzunehmen, zunächst als illegal ab. Schließlich ließer sich doch darauf ein, weil seine Firma in wirtschaftliche Schwierigkeiten ge-raten war. Von Juli 1997 bis März 2002 beauftragte der Angeklagte den [X.] Mitangeklagten [X.]in insgesamt 100 Fällen mit der für ihn "kostenlo-sen Beschaffung" von Stahlblechen, die nach Abmessung und Menge genaubezeichnet waren und die er zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits an verschie-dene Abnehmer weiterverkauft hatte. Daraufhin bestellte [X.] jeweils [X.] selben Tag telefonisch beim Lieferanten der Firma [X.] auf derenRechnung die vom Angeklagten benötigten Stahlerzeugnisse zur direkten Lie-ferung an einen Spediteur. Diesen hatte der Angeklagte mit der anschließen-den Weiterlieferung an seine Abnehmer betraut. Die vom Lieferanten der Firma[X.] gestellten Rechnungen verschaffte sich [X.] heimlich aus [X.] der Firma [X.] oder ließ sie sich unter einem Vorwandaushändigen. Trotz fehlender Befugnis dazu versah er sie mit den erforderli-chen Prüfstempeln und Vermerken, obwohl er wußte, daß die fragliche Waretatsächlich nicht in das entsprechende Lager der Firma [X.] geliefert [X.] war, so daß an sich eine Ausgangsrechnung durch die Firma [X.] hättegestellt werden [X.] 5 -[X.]und der Angeklagte wollten sich auf diese Weise eine nichtnur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. [X.] entsprechend teilten sie sich den durch den Weiterverkaufder kostenlos von [X.] bezogenen Stahlbleche erzielten Erlös auf. [X.] der Lager-, Umschlag- und Versandkosten ließ der Angeklagte per Post[X.] jeweils Schecks über zwei Drittel des verbleibenden Gewinns zukom-men. Insgesamt übersandte er [X.] 58 Schecks über eine Gesamtsummevon 1.186.007,65 Euro. Der auf den Angeklagten selbst entfallende Gewinn-anteil belief sich auf 593.003,81 Euro.Der Firma [X.]wurden für die durch den Angeklagten über [X.]veranlaßten Stahlwarenlieferungen 100 Rechnungen erteilt, die sich insgesamtauf eine Nettosumme von 1.580.161,86 Euro beliefen.2. Das [X.] hat das Handeln des Angeklagten als gemeinschaft-lichen Betrug in 100 Fällen gewürdigt. Der Strafzumessung hat es jeweils [X.] für den besonders schweren Fall zugrundegelegt. Der Angeklagteund [X.] hätten gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1StGB) und - abgesehen von vier Fällen - auch einen Vermögensverlust großenAusmaßes herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB). Die [X.] geht von einem solchen Vermögensverlust "großen Ausmaßes" [X.] von der Verwirklichung eines zweiten [X.] für die [X.] besonders schweren Falles des Betruges in denjenigen Fällen aus, indenen der [X.] sich jeweils auf mehr als 10.000 Euro beläuft. [X.] die bis zum 31. März 1998 begangenen Taten hat die [X.] die vondiesem Zeitpunkt an geänderte [X.]vorschrift des § 263 Abs. 3 [X.] (i.F.d. 6. Strafrechtsreformgesetz) zugrundegelegt, weil die Mindeststrafegünstiger sei (sechs Monate anstatt einem Jahr Freiheitsstrafe). Sie hat her-- 6 -vorgehoben, auch nach der alten Fassung der Vorschrift für den besondersschweren Fall des Betruges, der in der bis zum 31. März 1998 geltenden [X.] konkrete [X.]e für den besonders schweren Fall noch nicht ent-hielt, hätten im vorliegenden Fall solche besonders schweren Fälle angenom-men werden müssen ([X.] 30).Den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB hat das [X.] nach denGrundsätzen des [X.] gemildert (§ 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1StGB), weil der Angeklagte Schadensersatz in Höhe von 250.000 Euro gelei-stet und sich in einem notariellen Schuldanerkenntnis über 500.000 Euro auchder Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Bei der konkreten Strafzumessunghat die [X.] für die Fälle mit einer Schadenshöhe "bis 9.999,99 Euro"jeweils acht Monate [X.], zwischen einer Schadenshöhe von10.000 Euro und 19.999,99 Euro jeweils zehn Monate, zwischen 20.000 [X.] 29.999,99 Euro je ein Jahr und ab 30.000 Euro je ein Jahr und drei [X.] angesetzt. Die höchste Rechnung war über ca. 32.700 [X.]. Aus den Einzelstrafen hat die Kammer eine Gesamtfreiheitsstrafevon drei Jahren gebildet.II.Die Revision hat keinen Erfolg.1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet und [X.] von Mittäterschaft rügt und zum Gesamtstrafausspruch die für [X.] besonders schwerer Fälle gebotene Gesamtabwägung vermißt, [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dies hat der [X.] in seiner Zuschrift vom 24. Juni 2003 und in der [X.] -handlung zutreffend dargetan. Ergänzend bemerkt der Senat zur Frage [X.] beim Betrug:Der Zusammenhang der [X.]eilsgründe läßt hinreichend erkennen, daßder Angeklagte [X.] des [X.] förderte, sondern seine Beiträge- gemeinsamem Plan entsprechend - denjenigen M. s so hinzufügte, daßdas Handeln beider jeweils wechselseitig als Ergänzung des eigenen Tatan-teils erscheint. Das hat das [X.] in wertender Betrachtung als Mittäter-schaft gewürdigt ([X.] 28 f.). Da der [X.] dem Tatrichter selbstin Grenzfällen einen Beurteilungsspielraum zugestanden und einen Rechts-fehler auch dann verneint hat, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilungmöglich erschienen wäre (vgl. nur [X.], 3385, 3387 m.w.N.), [X.] die Bewertung der [X.] um so weniger rechtlichen Bedenken.[X.] für die Annahme von Mittäterschaft ist, daß der Angeklagte nichtüber die Einzelheiten des Vorgehens [X.] s aufgeklärt war. Es genügt, daßer um dessen "Manipulationen" zulasten der Firma [X.] wußte und sich [X.] Grundlage absprachegemäß und im Zusammenwirken mit [X.]Stahlbleche "ohne Berechnung" liefern ließ ([X.] 11 f.). Dem ist im [X.] zu entnehmen, daß er [X.] s Vorgehen jedenfalls im [X.] kannte; das reicht. Da der Angeklagte selbst an den Taten als [X.] beteiligt war, scheidet die Annahme von Hehlerei aus.2. Bei der Wahl des Strafrahmens ist der Tatrichter allerdings rechts-fehlerhaft von einem Vermögensverlust "großen Ausmaßes" in all den Fällenausgegangen, in denen sich der [X.] auf mehr als 10.000 Eurobelief ([X.] 30). Der Senat ist in Auslegung des Rechtsbegriffs des "Vermö-gensverlustes großen Ausmaßes" der Auffassung, daß ein solcher [X.] nicht vorliegt, wenn der Vermögensverlust wertmäßig den Betrag von- 8 -50.000 Euro nicht erreicht. Auf dem darin liegenden Mangel beruht die Straffin-dung hier jedoch erkennbar nicht, so daß der Strafausspruch im Ergebnis [X.] haben kann.a) Die Frage, wann ein Vermögensverlust großen Ausmaßes im Sinnedes § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB anzunehmen ist, hat der [X.] bislang nicht strikt, sondern nur einzelfallbezogen unter Offenlassen [X.] beantwortet (siehe [X.], [X.]. vom 10. Mai 2001 - 3 [X.]/01 - = NStZ-RR 2002, 50). In der Literatur werden hierzu [X.] vertreten. Zum Teil wird gefordert, der Vermögensverlust müssedas für den [X.] "durchschnittliche Maß deutlich übersteigen";daher sei die Grenze nicht unter 10.000 Euro anzusetzen ([X.]/FischerStGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122). Andere vertreten die Meinung, nach Art einerFaustregel sei erst ein Verlust in einer Größenordnung von 50.000 Euro (ent-sprechend etwa 100.000 DM) ein solcher "großen Ausmaßes" ([X.]. § 263 Rdn. 298; [X.] in [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 263Rdn. 188c).b) Ein Vermögensverlust, der seinem Wert nach 50.000 Euro nicht [X.], ist kein solcher "großen Ausmaßes" im Sinne des [X.] gemäߧ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB.aa) Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG)gilt grundsätzlich auch für die Rechtsfolgenvorschriften ([X.] 105, 135,152 ff. = NJW 2002, 1779 ff. zur Vermögensstrafe). Der Begriff des "großenAusmaßes" ist für sich gesehen ein unbestimmter. Er erhält erst in der [X.] durch die Gerichte seine den Anforderungen der Rechtssicherheitgerecht werdenden Konturen. Die kodifizierte Strafzumessungsregel bedarf,soll sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrol-- 9 -lierbar sein, der richterrechtlichen Konkretisierung im Wege der Auslegung.Daran ändert auch nichts, daß der Tatrichter unabhängig davon, ob die Vor-aussetzungen des [X.] vorliegen oder nicht, stets darüber hinaus zuprüfen hat, ob auf Grund mildernder Umstände die Regelwirkung entfällt unddeshalb der Normalstrafrahmen anzuwenden ist, und ob im Falle des Nichtvor-liegens eines [X.] etwa im Blick auf besondere erschwerende Ge-sichtspunkte ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist.bb) Der Begriff des [X.] großen Ausmaßes ist nach ob-jektiven Gesichtspunkten zu bestimmen (so auch [X.] in [X.]/[X.]aaO § 263 Rdn. 188c; [X.]/[X.] 51. Aufl. § 263 Rdn. 122; Tiede-mann in [X.] § 263 Rdn. 298; [X.]/[X.] StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 66; [X.] StGB § 263 Rdn. 454). Die Formulierung des Merkmals legt dasbereits nahe; eine gleichmäßige Auslegung wird so sichergestellt und die [X.] der schwereren Sanktion gefördert. Es erhellt sich zudem im sy-stematischen Zusammenhang mit dem [X.] nach § 263 Abs. 3 Satz 2Nr. 3 StGB ("eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt"), das - andersstrukturiert - auf die individuellen Folgen beim Opfer abhebt.cc) Die Konkretisierung des "großen Ausmaßes" eines Vermögensverlu-stes nach objektivem Maßstab bedarf tauglicher Anknüpfungspunkte. Eine An-knüpfung an einen durchschnittlich hohen Betrugsschaden scheidet aus, weilsich daraus keine verläßliche und tragfähige Grundlage ergäbe. Für eineGrenzziehung bleibt daher zunächst nur der Rückgriff auf die [X.], eine in der Literatur verbreitete Auffassung und die Bedeutung, die dem[X.] für die Annahme eines besonders schweren Falles im Blick aufden in Rede stehenden Unwertgehalt zukommt, der dadurch gekennzeichnetwerden [X.] 10 -Ein unmittelbares Abstellen auf den durchschnittlichen [X.]beim Betrug nach der Polizeilichen Kriminalstatistik ([X.]) für die [X.] - etwa für einen Fünf-Jahreszeitraum - erscheint schon [X.] nicht hinreichend zuverlässig, weil [X.] von einem hohenDunkelfeld auszugehen ist (vgl. dazu [X.] in [X.] aaO vor § 263 Rdn. 8f.) und in diese Statistik auch Fälle einfließen, in denen der Schaden nicht er-mittelbar ist (vgl. [X.] 2002, [X.], herausgegeben vom Bundeskriminalamt).Überdies können Einzelfälle mit ganz außergewöhnlich hoher Schadenssummeden Durchschnittswert verschieben (sog. Ausreißer). Zudem müßte ein so ge-wonnener Durchschnittsschaden - der für das [X.] bei etwa 4.600 Euroläge (ohne Leistungserschleichung und Computerbetrug: 571.862 vollendeteFälle, 2.618,8 Mio. Euro Gesamtschadenssumme, [X.] 2002 [X.]) - um ei-nen zu bestimmenden Wert erhöht oder mit einem Faktor multipliziert werden,der den in der Literatur geforderten "deutlichen" Abstand zum [X.] markiert (vgl. [X.]/[X.] 263 Rdn. 122: "deutlich über-steigt"; [X.] § 263 Rdn. 454: das durchschnittliche Maß "weit über-steigt"). Dieser Faktor könnte aber seinerseits nur ein gegriffener Wert sein.Damit wäre der Boden einer verläßlichen Anknüpfung verlassen. Der [X.] kann freilich dazu herangezogen werden, einen auf [X.] gewonnenen "Schwellenwert" auf seine Plausibilität hin zu überprüfen.In früherer Zeit hat der [X.] zum ähnlich gefaßten Regel-beispiel eines besonders schweren Falls des Subventionsbetruges (§ 264Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) bereits ausgesprochen, daß eine Subvention unter100.000 DM (entspricht etwa 50.000 Euro) nicht großen Ausmaßes im Sinnejenes [X.] sei ("Subvention großen Ausmaßes", siehe [X.]R [X.] 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1). Daran anknüpfend ging man im Gesetzge-bungsverfahren zur hier in Rede stehenden Bestimmung - trotz aller [X.] -heiten des Subventionsbetruges - und in der Begründung zu der Vorschrift des§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nF von einem Vermögensverlust des "großenAusmaßes" bei einem Wert in Höhe von etwa 100.000 DM aus (vgl. [X.]. 13/8587 S. 43; siehe weiter [X.] NStZ-RR 2002, 50).Dem sind namhafte Kommentare gefolgt, welche die Auslegung des Regelbei-spiels in der Rechtspraxis maßgeblich mitbeeinflussen ([X.] in [X.] aaO;[X.] in [X.]/[X.] aaO; anders nur [X.]/[X.]: nicht unter10.000 Euro).Schließlich deutet die Wertung auch der anderen [X.]e derVorschrift darauf hin, daß der besonders schwere Fall als Regelfall hier ge-wichtiges Unrecht erfordert, das in der in Rede stehenden Alternative in derHöhe des [X.] unbezweifelbar objektiv zum Ausdruck kommenmuß. Das wäre bei einem Betrag in Höhe von (lediglich) 10.000 Euro nachwertender Betrachtung des [X.] kaum annehmbar, zumal auch der Normal-strafrahmen eine beachtliche Strafobergrenze vorsieht. Darauf deuten schließ-lich auch die hohen Schadenssummen hin, bei denen die Rechtsprechung [X.] von einem sehr hohen Schaden gesprochen hat (so schon [X.] NStZ-RR2002, 50). Die Verneinung eines [X.] "großen [X.] dieser den Wert von 50.000 Euro nicht erreicht, wird zudem nach derErfahrung des [X.] der Bedeutung entsprechen, die etwa Anschaffungenvon solchem Wert für die ganz überwiegende Mehrheit der Bevölkerung haben.Selbst in dem Durchschnittsschaden, der auf der Grundlage der [X.] ermittelbar wäre, würde er sich - verzehnfacht man den Wert -widerspiegeln.Die Verwendung des Begriffs des "großen Ausmaßes" in anderen Straf-bestimmungen steht dem hier gewonnenen Ergebnis nicht entgegen (vgl. etwa- 12 -auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO). Es ist anerkannt, daß die Auslegung tat-bestandsspezifisch zu erfolgen hat (statt vieler in der Literatur [X.]/[X.]; [X.] JuS 1998, 1100, 1103). Allerdings erscheint dem Senat vorstell-bar, bei Verweisungen (z.B. § 266 Abs. 2 StGB) und innerhalb bestimmter [X.] (z.B. 22. Abschnitt des StGB "Betrug und Untreue", vgl. § 264Abs. 2 Satz 2 Nr. 1) oder gar [X.] eine einheitliche Grenzziehung zubevorzugen; das kann hier jedoch dahinstehen.c) Die Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] an einem Vermögensverlust in Höhe von 50.000 Euro ausrichtet,schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend Spielraumfür eine gerechte Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einerGesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbei-spiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die dieIndizwirkung des [X.] aufheben und trotz seiner Verwirklichung [X.] eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auchohne daß dieses [X.] erfüllt ist besondere Umstände einen unbe-nannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein [X.] benanntes [X.] anzunehmen ist.d) Danach kann die Bewertung der [X.] im vorliegenden Fall,die Grenze zum Vermögensverlust "großen Ausmaßes" liege bei 10.000 Euro,keinen Bestand haben. Gleichwohl schließt der Senat aus, daß die [X.] und der Gesamtstrafausspruch bei zutreffender Bewertung dem Angeklag-ten günstiger ausgefallen wären. Denn in allen Einzelfällen ist auch das Regel-beispiel gewerbsmäßigen Handelns erfüllt, das schon für sich gesehen aus-nahmslos die Annahme besonders schwerer Fälle trägt (§ 263 Abs. 3 Satz 2Nr. 1 StGB). Die [X.] hat weiter das Vorliegen zweier [X.]e- 13 -für den besonders schweren Fall in den betroffenen Einzelfällen nicht als straf-erschwerend angeführt. Sie hat allerdings hervorgehoben, daß sie auch auf [X.] alten Rechts (§ 263 Abs. 3 StGB i.d.F. vor dem 6. Strafrechtsre-formgesetz), das noch keine [X.]e des besonders schweren Falleseines Betruges kannte, sondern ganz allgemein einen "besonders schwerenFall" vorsah, einen solchen angenommen hätte. Bei dieser Sachlage vermagder Senat Auswirkungen auf die Strafen sicher auszuschließen, die zumal demnach den Grundsätzen des [X.] (§ 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1StGB) gemilderten Strafrahmen für den besonders schweren Fall des [X.] sind.[X.]Wahl Boetticher [X.] Elf[X.]St:ja[X.]R:[X.]:ja_________________StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1Ein Vermögensverlust im Sinne des [X.] für den besonders schwe-ren Fall eines Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) ist [X.] nicht von "großem Ausmaß", wenn er den Wert von 50.000 Euro nichterreicht.[X.], [X.]. vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 274/03 - [X.]