Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2004, Az. 2 StR 482/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 31. März 2004 in der Strafsache gegen

wegen Betrugs
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 31. März 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] Dr. [X.],

und der [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], die [X.]in am [X.] Dr. [X.], der [X.] am [X.] [X.], die [X.]in am [X.] Roggenbuck

als beisitzende [X.],

[X.] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -
für Recht erkannt:

1. Der Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in den [X.] Stand zur Ergänzung erhobener und Anbringung weiterer Verfahrensrügen zu bewilligen, wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Mai 2003 dahin geändert, daß im Fall 14 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von acht Monaten verhängt wird. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen zu [X.] verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg. - 4 - - 5 - [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s ist der Angeklagte vielfach vorbestraft. Seit 1973 wurde er [X.] wegen Betrugs verurteilt und hat mehrfach mehrjährige Gesamtfreiheitsstrafen wegen einschlägiger Taten ver-büßt. Um die Jahreswende 1998/1999 lernte der Angeklagte, der in der [X.]einsaß, durch einen Mithäftling die frühere Mitange-klagte [X.]kennen, die ihn in der Folgezeit verschiedentlich unter-stützte. Aus einem Hafturlaub am 22. Februar 1999 kehrte der Angeklagte nicht in die Justizvollzugsanstalt zurück. Nachdem ihn Frau [X.]

für einige Ta-ge in der Wohnung eines Bekannten untergebracht hatte, reisten beide umher. Der Angeklagte mietete in der Folgezeit Fahrzeuge und Unterkünfte an, obwohl er zur Zahlung nicht in der Lage war. Er war [X.] und hatte keine Geldeingänge in Aussicht, gab aber gegenüber Frau J.

vor, er könne mit einem größeren Posten Textilien einen Textilvertrieb aufbauen. Obwohl Frau [X.]spätestens ab Mitte März 1999 erkannte, daß der Angeklagte auf der Flucht war und weder Geld noch Textilien zu erwarten hatte, begleitete sie ihn weiterhin und ging mit ihm gemeinsam oder auf seine Veranlassung in der [X.] ein. Beide liehen Geld von Bekannten, denen sie dafür vom Angeklagten ausgestellte ungedeckte Schecks aushändigten, mieteten Wohnungen und ein Büro an, errichteten Konten, nahmen Kredite auf, stellten eine Bürokraft ein und bezogen Waren, wobei der Angeklagte unter falschen Namen auftrat. Im Mai 1999 trennten sich beide; der Angeklagte wurde am 8. Juli 1999 verhaftet. Der Verurteilung liegen 25 Taten zwischen dem 25. [X.] 1999 und dem 6. Juli 1999 zugrunde, durch die ein Vermögensgefähr-dungsschaden von insgesamt 119.246,39 DM verursacht worden ist. In einer ganzen Anzahl dieser Fälle hat der Angeklagte den Schaden später ganz oder - 6 - teilweise wiedergutgemacht; insgesamt hat er Zahlungen in Höhe von 45.796,68 DM zur Schadenswiedergutmachung erbracht.
Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten als - teils gemein-schaftlich begangenen - Betrug in 25 Fällen gewürdigt. Der Strafzumessung hat es jeweils den Strafrahmen für den besonders schweren Fall [X.]. Der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB); auch aufgrund seiner umfangreichen einschlägigen Vorstrafen sei die Annahme besonders schwerer Fälle gerechtfertigt. Die Strafhöhe im konkreten Fall hat das [X.] jeweils nach der Höhe des Vermögensgefährdungsbe-trages abgestuft und für Fälle mit einer Schadenshöhe bis 1.999 DM Einzel-strafen von sechs Monaten (neun Fälle), mit einer Schadenshöhe von 2.000 DM bis 4.999 DM von acht Monaten (sieben Fälle), mit einer Schadens-höhe von 5.000 DM bis 9.999 DM von elf Monaten (sechs Fälle) und mit einer Schadenshöhe über 10.000 DM von einem Jahr und fünf Monaten (drei Fälle) verhängt. Aus den Einzelstrafen hat das [X.] eine [X.] von fünf Jahren gebildet. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es auf § 66 Abs. 2 StGB gestützt.

I[X.] Die Revision ist unbegründet.

1. Eine Wiedereinsetzung für die Nachholung von Verfahrensrügen ist in keinem Fall gerechtfertigt. - 7 - a) Rechtsanwalt [X.]hat die Wiedereinsetzung für die Nachholung von Verfahrensrügen bereits am 6. Oktober 2003, mithin eine Woche vor Ab-lauf der [X.], beantragt. Kopien der Protokollbände wa-ren ihm bereits am 2. Oktober 2003 zur Verfügung gestellt worden. Gründe für eine Wiedereinsetzung sind danach nicht ersichtlich; der Verteidiger hat auch keine Verfahrensrügen erhoben (§ 45 Abs. 2 StPO).
b) Einer Wiedereinsetzung hinsichtlich des Schriftsatzes des [X.] Rechtsanwalt Dr. M. vom 13. Oktober 2002 bedarf es nicht; der [X.] ist an diesem Tag und damit innerhalb der [X.] voll-ständig bei der Faxstelle des [X.]s Frankfurt am Main eingegangen.
c) Eine Wiedereinsetzung für die mit Schriftsatz des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. M. vom 21. Oktober 2003, beim [X.] eingegangen am 22. Oktober 2003 erhobenen Verfahrensrügen kommt nicht in Betracht. [X.] Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen hat der [X.] ausnahmsweise zugelassen, wenn dem Verteidiger des [X.] bis zum Ablauf der [X.] trotz mehrfacher [X.] Akteneinsicht nicht gewährt wurde und eine Verfahrensrüge nachgescho-ben werden soll, die ohne Kenntnis der Akten nicht begründet werden kann ([X.]R StPO § 44 Verfahrensrüge 4, 5, 7, 10). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben: Der Verteidiger hätte sich angesichts des bevorstehenden Ablaufs der [X.] nicht damit zufrieden geben dürfen, daß ihm auf seine telefonischen Nachfragen versichert wurde, das Protokoll sei ab-gesandt, sondern hätte sich darum bemühen müssen, es bei Gericht einzuse-hen. - 8 - 2. Die zulässig erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
Die Befangenheitsrüge hinsichtlich des Vorsitzenden [X.]s am [X.]und die Aufklärungsrüge zum Fall 17 ([X.]) sind aus den in der Zuschrift des [X.] vom 12. Dezember 2003 [X.] Gründen unbegründet.
[X.] zum Fall [X.] ist unzulässig; der Tatsachenvortrag ist erst durch Schriftsatz vom 21. Oktober 2003, also nach Ablauf der Revisi-onsbegründungsfrist, vervollständigt worden. Die Rüge wäre im übrigen auch unbegründet. Das [X.] hat den Zeugen [X.]

gehört. Daß das [X.] den Sachverhalt anders gewürdigt hätte, wenn der Notar [X.]den Inhalt des Schreibens des Zeugen bestätigt hätte, ist auszuschließen. Die [X.] der Verletzung des Beweisantragsrechts durch Ablehnung der Verneh-mung des Zeugen [X.]und der fehlerhaften Ablehnung des [X.] Prof. Dr. W.

sind verspätet; sie wären im übrigen auch unbegründet. Die Ablehnung beider Anträge durch das [X.] läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Auch auf die Sachrüge hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
a) Der Schuldspruch läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten erkennen. Im Fall 6 der Urteilsgründe (Darlehen B. ) hat das Land-gericht den Angeklagten rechtsfehlerfrei als Mittäter angesehen. Er war der an der Tatbegehung wirtschaftlich Interessierte, dem der gesamte [X.] - trag über seine geschiedene Ehefrau zufloß, er steuerte und kontrollierte das Handeln der früheren Mitangeklagten [X.].
b) Soweit die Revision in Übereinstimmung mit dem Generalbundesan-walt für die Annahme besonders schwerer Fälle eine Gesamtabwägung ver-mißt, kann ihr nicht gefolgt werden.
Nach § 263 Abs. 3 StGB in der Fassung des [X.] wird ein besonders schwerer Fall durch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regelbeispiele indiziert. Sind die Vorausset-zungen eines [X.] gegeben, so bestimmt sich der "[X.]" nach dem erhöhten Strafrahmen; einer zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den im Durchschnitt der erfahrungsgemäß [X.] Fälle geboten erscheint, bedarf es hier nicht ([X.], Urteil vom 11. September 2003 - 4 [X.]). Die von der Revision und dem Generalbun-desanwalt in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung betrifft überwie-gend die Regelung des § 263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, son-dern einen unbenannten besonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber § 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein [X.] (ein Jahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.
Zwar kann die Indizwirkung des [X.] durch besondere straf-mildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamt-heit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. [X.] NStZ 1999, 244, 245; [X.]/[X.] 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.). Das [X.] hat - 10 - - was rechtlich nicht zu beanstanden ist - in allen Fällen das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB (gewerbsmäßiges Handeln) als erfüllt angesehen. Die Schadenshöhe und die Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten mußte es in diesem Zusammenhang nicht erörtern. Beide Umstände sind in diesem Fall nicht geeignet, die Indizwirkung des Regelbei-spiels zu entkräften. Hinsichtlich der jeweils eingetretenen Vermögensgefähr-dung ist zu berücksichtigen, daß der Angeklagte insgesamt sehr nachhaltig gehandelt hat (vgl. [X.]St 29, 187, 189); die geringste eingetretene Vermögensgefährdung lag immerhin noch bei 620 DM, die höchste bei 18.000 DM, der Gesamtbetrag addiert sich auf 119.246,39 DM. Die spätere Schadenswiedergutmachung in einem Teil der Fälle hatte ebenfalls nicht das Gewicht, die Indizwirkung des [X.] zu entkräften, zumal das [X.] bei der rechtlichen Würdigung und bei der Strafzumessung auf den jeweiligen Betrag der Vermögensgefährdung abgestellt hat. Schließlich hat das [X.] zu Recht die Täterpersönlichkeit des Angeklagten als Umstand angeführt, der zusätzlich zu der Indizwirkung des [X.] für die Annahme besonders schwerer Fälle spricht und eine mögliche mildernde Wirkung der Schadenswiedergutmachung allemal wieder aufwiegt. Der Angeklagte ist seit vielen Jahren immer wieder wegen einschlägiger Straftaten zu erheblichen Freiheitsstrafen verurteilt worden, die er auch verbüßt hat, und er hat die hier abgeurteilte [X.] nach einer Flucht aus Strafhaft wegen einschlägiger Taten begangen.
c) Im Fall 14 der Urteilsgründe hat das [X.] fehlerhaft einen zu hohen Schadensbetrag zugrunde gelegt. Die frühere Mitangeklagte [X.] übersandte der [X.] nacheinander zwei (ungedeckte) Schecks über insgesamt 7.849,63 DM; diesen Betrag legt das [X.] auch als Scha-denssumme zugrunde. Tatsächlich betrug die geschuldete Miete jedoch nur - 11 - 5.684 DM abzüglich geleisteter 1.000 DM Anzahlung, so daß von einem Scha-den bzw. einer Vermögensgefährdung in Höhe von 4.684 DM auszugehen ist. Nach den Strafzumessungskriterien des [X.]s ist daher in diesem Fall richtigerweise eine Einzelstrafe von acht Monaten anstelle von elf Monaten verwirkt. Der Senat hat den Strafausspruch entsprechend geändert; daß der Tatrichter, wenn er selbst in diesem Fall auf eine drei Monate niedrigere Strafe erkannt hätte, eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte, schließt der Senat aus.
d) Auch die auf § 66 Abs. 2 StGB gestützte Anordnung der Sicherungs-verwahrung hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.
Das [X.] hat den Angeklagten wegen dreier vorsätzlicher Straf-taten jeweils zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt und [X.], daß es den Angeklagten wegen dieser drei Taten zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt hätte, wenn allein aus diesen drei Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden gewesen wäre (vgl. zum Erfordernis einer solchen hypothetischen Gesamtstrafe [X.] NJW 1995, 3263 [X.]. [X.], 542). Die Gefährlichkeitsprognose im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB hat der Tatrichter, dem Sachverständigen folgend, rechtsfehlerfrei gestellt. Für die Annahme eines Hanges bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision nicht der Feststellung, daß die im Urteil darge-stellten Vorfälle aus dem [X.] wiederum den Tatbestand des [X.]. Allein der festgestellte Umstand, daß der Angeklagte als vermögenslo-ser Haftentlassener einen aufwendigen Lebensstil pflegte, begründet die An-nahme, daß er wieder in sein Bestreben, eindrucksvoll und imponierend aufzu-treten, verfallen war und damit die Gefahr, sich die Mittel hierfür durch [X.] 12 - ten zu verschaffen, gegeben ist. Schließlich hat das [X.] sein ihm durch § 66 Abs. 2 StGB überantwortetes Ermessen (vgl. [X.]St 24, 345, 348; [X.] StV 1996, 541; [X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 1 bis 5) ausgeübt, indem es sowohl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt als auch auf die Gefahr der Begehung weiterer erheblicher Betrugstaten durch den Angeklagten abgestellt hat.
4. Da das Rechtsmittel nur unwesentlichen Erfolg hat, erscheint es nicht unbillig, den Beschwerdeführer in vollem Umfang mit den Kosten und notwen-digen Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). [X.] [X.] [X.]

[X.]

Roggenbuck