Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.01.2010, Az. 2 StR 439/09

Das [X.] hat die Angeklagten "der Verabredung der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande schuldig" gesprochen, den Angeklagten [X.] "tateinheitlich dazu auch der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen" (Fall II. 2 der Urteilsgründe), den Angeklagten [X.] "tatmehrheitlich auch der Urkundenfälschung" (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Den Angeklagten [X.] hat es von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Gegen diesen Angeklagten hat es eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt sowie den erweiterten Verfall des Wertersatzes in Höhe von 27.033,92 € angeordnet. Den Angeklagten [X.] hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft erstrebt nach ihrem Revisionsantrag im Fall II. 2 der Urteilsgründe die Verurteilung der Angeklagten wegen Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 98 tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten Verabredung) sowie des Angeklagten [X.] wegen eines tatmehrheitlich hierzu begangenen weiteren Versuchs des Verbrechens nach § 152 b Abs. 2 StGB in 23 tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten tateinheitlichen Vorbereitung der Fälschung), ferner die Anordnung des erweiterten Verfalls gegen den Angeklagten [X.]

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft erzielen nur einen Teilerfolg; die Rechtsmittel der Angeklagten hat der [X.] mit [X.]uss vom heutigen Tage gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Nach den Feststellungen des [X.]s zum Fall II. 2 der Urteilsgründe schlossen sich die Angeklagten als Bande zusammen, um gewerbsmäßig zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Kreditkarten mit Garantiefunktion herzustellen. Auf die der getroffenen Verabredung entsprechenden Bestellung des Angeklagten S. hin versandte "D.", ein in [X.] lebender [X.] Staatsangehöriger, insgesamt 98 Kreditkartenrohlinge, die eingefärbt und mit einem Logo der vermeintlich ausstellenden Bank versehen waren. Auf 61 Rohlingen war zudem ein [X.] und auf 37 weiteren ein Mastercardlogo aufgedruckt. Zudem versendete "D." zwei weiße Rohlinge. Weitere Fälschungsmerkmale wie Namen oder Hologramme wiesen die Rohlinge nicht auf. Die auf den Rückseiten der Rohlinge befindlichen Magnetstreifen enthielten keine Daten. Die zuständige Mitarbeiterin in der [X.] Ausgabestelle des [X.] verständigte die Polizei, welche die Angeklagten S. und [X.] bei dem erfolglosen Versuch, das Päckchen abzuholen, festnahm.

Bei der etwa einen Monat später durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten [X.] wurden - neben 27.033,92 € Bargeld - 23 gefälschte [X.] und Mastercardrohlinge mit entsprechenden Fälschungsmerkmalen sichergestellt, ferner 221 [X.] und 161 Mastercard-Hologramme, die zum Aufkleben auf [X.] geeignet waren. In der Wohnung wurden ferner drei gefälschte ausländische Reisepässe sowie fünf gefälschte ausländische Identitätskarten aufgefunden. Sämtliche Gegenstände hatte [X.] im Besitz bzw. sich zuvor verschafft.

Das [X.] hat die Taten der drei Angeklagten als "Verabredung der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande nach §§ 30 Abs. 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 152 b Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB" bewertet. Den Angeklagten [X.] hat es tateinheitlich hierzu der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach §§ 149 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 152 b Abs. 5 StGB und - in weiterer Tateinheit - der Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen nach § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gesprochen.

Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand, weil die Beurteilung der Konkurrenzen nicht frei von [X.] zum Vorteil der Angeklagten ist.

1. Das [X.] hat die Angeklagten allerdings mit Recht nur der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion schuldig gesprochen. Die Schwelle zum Versuch des Verbrechens nach § 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB ist noch nicht überschritten. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, das Paket mit den Zahlungskartenrohlingen ausgehändigt zu erhalten, haben die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB).

a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren [X.] nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass [X.] ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.] NStZ 2008, 409, 410; [X.]R AO § 373 Versuch 1 m.w.[X.]).

b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) [X.] von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst - also dem Herstellen der falschen Karte (vgl. [X.]St 46, 146, 152) - beginnt. Zum Versuch des [X.] setzt hingegen noch nicht an, wer sich lediglich - wie hier - darum bemüht, [X.] ausgehändigt zu erhalten, um zu einem nicht festgestellten späteren Zeitpunkt mit der Manipulation zu beginnen (vgl. [X.], 204; [X.] Aufl. § 152 a Rdn. 16). Hierfür spricht auch, wie die [X.] zutreffend anführt, die Wertung des Gesetzes in § 152 b Abs. 5 i.[X.]m. § 149 Abs. 1 StGB. Eine Zurechnung der Beiträge des "D." zur Fälschung der 98 bereits vorbehandelten Kreditkartenrohlinge scheidet aus; die [X.] hat ihn rechtsfehlerfrei nicht als Mitglied der Bande und auch nicht sonst als Mittäter angesehen.

c) Auch ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) [X.] falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne der §§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet aus, da es sich bei den in dem von "D." versandten Paket befindlichen Zahlungskartenrohlingen noch nicht um "falsche Karten" im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Falsch sind Zahlungskarten (mit Garantiefunktion), wenn sie fälschlicherweise den Anschein erwecken, sie seien von demjenigen ausgegeben worden, auf den die lesbaren Angaben auf der Karte oder die auf ihr unsichtbar gespeicherten Informationen als Aussteller hinweisen. Optische Wahrnehmungsmöglichkeit und digitale Maschinenlesbarkeit müssen nicht gleichzeitig gegeben sein, so dass eine "falsche" Karte nicht die kumulative Nachahmung beider Komponenten voraussetzt. Es genügt, dass die Fälschung entweder nur die [X.] zum Gegenstand hat - was etwa bei einer gefälschten Kreditkarte der Fall ist, die nur in ihrem äußeren Erscheinungsbild einer echten Kreditkarte entspricht, aber keinen funktionsfähigen Magnetstreifen oder Mikrochip enthält - oder ein Magnetstreifen bzw. ein Mikrochip zwecks ausschließlicher Verwendung an Automaten gefälscht und auf ein unbedrucktes Stück Plastik oder Pappe geklebt ist ([X.] in MünchKomm-StGB § 152 a Rdn. 6; [X.] 152 a Rdn. 11; vgl. auch [X.]St aaO).

Zwar verfügten 98 der übersandten Karten bereits über einen Aufdruck der angeblich ausstellenden Bank sowie über ein [X.] oder Mastercardlogo; ansonsten aber waren sie - und erst recht die "white plastics" - noch mit keinen weiteren Datenangaben wie etwa Namen, Kontonummer und Gültigkeitsdauer versehen. Daher wären sie bei Vorlage nicht geeignet gewesen, eine Zahlung zu veranlassen. Auch ein Einsatz an einem Automaten wäre nicht möglich gewesen, weil sich noch keine Daten auf den Magnetstreifen der Zahlungskartenrohlinge befanden (vgl. [X.] aaO).

d) Der [X.] hat jedoch in den Schuldsprüchen gegen die drei Angeklagten die Zahl der verabredeten und tateinheitlich zu begehenden Einzelfälle aufgenommen (vgl. auch [X.], 568 sowie allgemein [X.]St 49, 177, 185; [X.], [X.]. v. 29. Juli 2009 - 2 StR 160/09). Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich diese Beurteilung nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten, hier der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion. Bereits die Verabredung der Verbrechen ist der Beginn des Rechtsgutsangriffs (vgl. [X.]St 9, 131, 134; 10, 388, 389; [X.] 30 Rdn. 2 a); daher ist für das Verhältnis der Taten zueinander darauf abzustellen, was verabredet ist. Für die Verwirklichung des Tatbestands des § 152 b Abs. 2 StGB kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht, auch die gleichzeitige und sich (teilweise) überschneidende Herstellung mehrerer oder sogar aller Falsifikate unter Verwendung der in dem sichergestellten Päckchen befindlichen Rohlinge. Daher ist der [X.] nach dem Grundsatz in dubio pro reo von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152 b Abs. 2 StGB ausgegangen. Er hat die Schuldsprüche insoweit klargestellt und insgesamt neu gefasst; § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsantrag genannten 98 Fälle beschränkt.

2. Der Angeklagte [X.] hat sich außerdem der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begangenen Fällen schuldig gemacht. Er hat in der genannten Zahl von Fällen Hologramme verwahrt (§ 152 b Abs. 5 i.[X.]m. § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ob darüber hinaus die bei ihm sichergestellten weiteren 23 Zahlungskartenrohlinge von § 152 b Abs. 5 i.[X.]m. § 149 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden (vgl. dazu Puppe in [X.]. § 152 b Rdn. 27), kann dahinstehen. Denn der [X.] geht in Übereinstimmung mit dem [X.] zugunsten des Angeklagten davon aus, dass die Rohlinge mit Hologrammen aus dem vorgefundenen Bestand vervollständigt werden sollten; da verschiedene Vorbereitungshandlungen, die sich auf denselben Gegenstand erstrecken, nur eine Tat darstellen (Stree/[X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 149 Rdn. 12), käme den 23 weiteren Rohlingen ohnehin keine gesonderte Bedeutung zu. Die Schwelle zum Verbrechensversuch nach § 152 b Abs. 1 und 2 StGB hat [X.] auch insoweit nicht überschritten; die Feststellungen ergeben insbesondere nicht, dass er zu einer Fälschungshandlung in Bezug auf die 23 Rohlinge (vgl. oben Ziff. 1 c) unmittelbar angesetzt hat (oben Ziff. 1 b).

[X.] hat sich darüber hinaus des [X.] von falschen amtlichen Ausweisen in acht tateinheitlichen Fällen gemäß § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gemacht; insoweit sind die Voraussetzungen gewerbs- (vgl. [X.] NJW 2009, 3798 zu § 146 Abs. 2 StGB) oder bandenmäßiger Begehung im Sinne des § 276 Abs. 2 StGB nicht festgestellt.

Zwischen den vom Angeklagten [X.] begangenen Taten besteht Realkonkurrenz (§ 53 StGB). Der Sicherstellung des Pakets mit den [X.] kommt Zäsurwirkung zu; soweit der [X.] davon ausgeht, dass die 100 Rohlinge ebenfalls mit den beim Angeklagten sichergestellten Hologrammen vervollständigt werden sollten, tritt bis zu dieser Zäsur die Strafbarkeit nach § 149 Abs. 1 Nr. 3 i.[X.]m. § 152 b Abs. 5 StGB hinter § 30 Abs. 2 i.[X.]m. § 152 b Abs. 1 und 2 StGB zurück (vgl. [X.] in MünchKomm-StGB § 149 Rdn. 10). Das weitere Verwahren der 382 Hologramme bis zur Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten [X.] begründet eine neue Tat; wegen der Mehrzahl verwahrter Hologramme besteht gleichartige Tateinheit. Allein das gleichzeitige Verwahren der Hologramme einerseits und der falschen amtlichen Ausweise andererseits vermag hingegen die Annahme von Tateinheit ebenso wenig zu begründen wie ein "gleicher Tatentschluss" ([X.]); eine auch nur teilweise Identität der objektiven Ausführungshandlungen im Sinne der §§ 149 Abs. 1 und 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben die Feststellungen nicht (vgl. [X.] in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 20, 24).

Der [X.] hat die weiteren Schuldsprüche gegen den Angeklagten [X.] entsprechend abgeändert und neu gefasst; § 265 StPO steht auch hier nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsantrag genannten 23 Fälle beschränkt und hat - im Blick auf die tateinheitliche Verurteilung - auch den Schuldspruch wegen des Verstoßes gegen § 276 StGB nicht wirksam ausgenommen.

Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie das Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten [X.] beanstandet. Zwar ist der [X.] mit der Revisionsführerin der Auffassung, dass die Verweisung in § 150 Abs. 1 StGB auf § 73 d StGB auch die Begehungsformen des Versuchs und der versuchten Beteiligung umfasst (vgl. [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 73 d Rdn. 2; [X.] 3. Aufl. § 33 Rdn. 189). Das Urteil ist insoweit aber nicht sachlich-rechtlich fehlerhaft, da es weder Feststellungen zur Sicherstellung von Geld bei diesem Angeklagten noch zu einem auf dessen Verfall zielenden Antrag der Staatsanwaltschaft enthält. Diese hat mit ihrer Revisionsbegründung vom 16. Juni 2009 nur die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Eine Verfahrensrüge ist schon nicht ausdrücklich erhoben (vgl. Nr. 156 Abs. 3 [X.]). Im Übrigen wäre eine solche Rüge, wie der [X.] zutreffend dargelegt hat, auch im Gesamtzusammenhang der Revisionsbegründung nicht zulässig ausgeführt worden.

Die von der Anfechtung erfassten Strafaussprüche gegen die Angeklagten [X.] und S. können bestehen bleiben. Der [X.] kann ausschließen, dass die Aufnahme der gleichartigen Tateinheit in die Urteilsformel, die der Klarstellungsfunktion der [X.] geschuldet ist (vgl. [X.] aaO § 52 Rdn. 3), zu höheren Strafen geführt hätte. Das [X.] hat den Unrechts- und Schuldgehalt in der Sache zutreffend erkannt und der Strafbemessung zugrunde gelegt. Der [X.] hat daher insoweit die Revisionen verworfen.

Infolge der tatmehrheitlichen Verurteilung musste der Strafausspruch gegen den Angeklagten [X.] aufgehoben werden; ein Zusammenhang mit der Verfallsanordnung besteht allerdings nicht (vgl. [X.] NJW 1995, 2235; NStZ 2000, 137; 2001, 531). Der neue Tatrichter wird drei Einzelstrafen und eine Gesamtstrafe zu bilden haben; bei der insoweit gebotenen Zurückverweisung nach § 354 Abs. 2 StPO ist der [X.] davon ausgegangen, dass die Bezeichnung der [X.] als Schwurgericht im Rubrum des angefochtenen Urteils auf einem Schreibversehen beruht.