Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2011, Az. IV ZR 239/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 239/09
vom

9. November 2011

in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsit-zende
Richterin
Dr. [X.], [X.], [X.], die Richte-rinnen Harsdorf-Gebhardt und Dr. Brockmöller

am 9. November 2011

beschlossen:

Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird auf die Beschwerde der Klägerin die Revision gegen das Urteil des [X.], 6.
Zivilsenat, vom 19. November 2009 zugelassen, soweit der Hilfsantrag auf Schadensersatz aus den §§
280 Abs.
1, 826
BGB abgewiesen worden ist.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte.

Gemäß § 544 Abs. 7 ZPO wird das vorbezeichnete Urteil im Umfang der Revisionszulassung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden
Rechtsmittelkosten, an das [X.] zurückverwiesen.

Streitwert: bi

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Gründe:

[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen primären ver-traglichen Leistungsanspruch der Klägerin aus dem Versicherungsver-trag zwischen
Unternehmen der [X.]
und der [X.] ver-neint hat.

1. Die von ihr insoweit aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Reichweite des Versicherungsschutzes und der damit in Zusammenhang stehenden Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast sind durch das Senatsurteil vom 25. Mai 2011 (IV
ZR 117/09, [X.], 918

"HEROS I"), dem derselbe Versicherungsvertrag zugrunde lag, geklärt.

Danach ist nur Bargeld

nicht hingegen Buch

oder Giralgeld -gegen typische Transportrisiken bei und während des [X.] bis zu dessen Abschluss versichert. Eingeschlossen werden zwar Verluste und Schäden, die aus einer Unterschlagung i.S. von §
246 Abs.
1 StGB oder einer Veruntreuung i.S.
von §
246 Abs.
2 StGB (veruntreuende Un-terschlagung) folgen. Nicht versichert sind dagegen Schäden, die ledig-lich aus einer Untreue nach §
266 StGB resultieren. Ebenso
wenig ist die vertragliche Haftung für den gesamten Transportbetrieb der Versiche-rungsnehmerin im Sinne einer Haftpflichtversicherung vom [X.] umfasst (Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 aaO Rn. 31
ff., 35
ff.). Das vorliegende Verfahren gibt insofern keinen Anlass für Abwei-chungen oder Ergänzungen.

2. Da die Revision im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulas-sungsbeschwerde mit Blick auf die vom Senat erst danach geklärten 1
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Rechtsfragen noch hätte zugelassen werden müssen, waren die Erfolg-saussichten der beabsichtigten Revision auch im Übrigen zu prüfen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004

IV
ZR 386/02, [X.], 809 unter
II
2 m.w.[X.]). Sie sind jedoch nicht gegeben, weil das angefochtene Berufungsurteil

soweit es einen vertraglichen Leistungs-anspruch der Klägerin verneint

keinen Rechtsfehler zu ihren Lasten enthält.

Einen Bargeldverlust im versicherten Zeitraum (vgl. dazu Senats-urteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn.
50) hat die Klägerin nicht nachgewie-sen.

a) Der Behauptung der [X.], das transportierte Bargeld sei auftragsgemäß bei einer Filiale der [X.] abgeliefert und dort auf ein für die Versicherungsnehmerin geführtes Konto einge-zahlt worden, hat die Klägerin

wie im Berufungsurteil
zutreffend darge-legt ist

nicht hinreichend substantiiert widersprochen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, weder mit dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten noch mit Hilfe der durch Wirtschaftsprüfer erstellten Tabellen lasse sich der Nachweis führen, dass die Versicherungsnehmerin [X.], welches ihr von der Klägerin zum Transport anvertraut war, nicht bei einer Bundesbankfiliale abgeliefert habe, ist frei von [X.]. Damit hat
die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht genügt.

b) Ein den Versicherungsfall begründender Verlust des Transport-guts lässt sich auch im Übrigen nicht feststellen.

Ebenso wie in der durch das Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 ent-schiedenen Sache ergibt auch die vom Berufungsgericht ohne Rechts-5
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fehler vorgenommene Auslegung der hier maßgeblichen Bedingungen des [X.] zwischen der Klägerin und der Versicherungs-nehmerin, dass es Letzterer nicht untersagt war, [X.] Geld im so genannten
kontogebundenen Überweisungsverfahren (Pooling-Ver-fahren) zunächst auf ein für sie bei der [X.] einge-richtetes Konto verbuchen zu lassen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Nichtzulassungsbeschwerde versuchen lediglich
in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise, die Auslegung des Berufungsgerichts durch eige-ne, vermeintlich bessere Erwägungen zu ersetzen.

Der von der Klägerin behauptete Verlust ist erst dadurch eingetre-ten, dass nachfolgend anstehende Überweisungen auf ihr Konto [X.] unterblieben sind. Darin liegt aber kein stofflicher Zugriff auf [X.] Bargeld, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit

nach Ende des Versicherungsschutzes nicht mehr versichertem

Buchgeld.

c) Ob ein Versicherungsfall auch deshalb zu verneinen gewesen wäre, weil nach der Behauptung der [X.] das von der Versiche-rungsnehmerin praktizierte Pooling-Verfahren von der Klägerin über eine längere Zeit hingenommen wurde, kann offen bleiben. Ebenso
wenig kommt es auf die von der [X.] erklärte [X.] an.

I[X.] Keinen Bestand kann das Berufungsurteil allerdings haben, so-weit das Berufungsgericht auch den Hilfsantrag der Klägerin auf [X.] wegen Verletzung einer vertraglichen Auskunfts-
oder Aufklä-rungspflicht und vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung abgewiesen hat.
Insoweit hat der Senat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen 9
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Rechtsprechung zugelassen und das Berufungsurteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben, weil das Berufungsgericht das Recht der Kläge-rin auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt hat.

1. Unter anderem mit Schriftsätzen
vom 2.
Februar 2009 und 23.
Juni 2009
hat die Klägerin ihren Antrag, die Berufung der [X.] gegen das Urteil erster Instanz zurückzuweisen, damit begründet, dass sie den Klaganspruch
auch
auf eine Schadensersatzpflicht der [X.] nach §
280 Abs.
1
BGB und §
826
BGB
stütze.
Der Sache nach liegt in-soweit ein prozessual selbständiger, hilfsweise -
für den Fall der Vernei-nung des primär erhobenen vertraglichen Leistungsanspruchs
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gestellter
Antrag vor, über den im [X.] gesondert entschieden werden kann.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision unter der Voraussetzung beschränkt werden, dass die Beschränkung sich auf einen Teil des [X.] bezieht, über den in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teil-
oder [X.] entschieden werden kann
(Senatsurteil vom 8.
März 2006

IV
ZR 263/04, NJW-RR 2006, 877 Rn.
12; [X.], Urteil vom 7.
Juli 1983

III
ZR 119/82, NJW
1984, 615 unter
I [insoweit nicht abgedruckt bei [X.]Z
88, 85], jeweils
m.w.[X.]). Grundsätzlich ist die [X.] deshalb auch auf einen von mehreren prozessual [X.] möglich
([X.], Urteil vom 29. Juni 1967

[X.], [X.]Z 48, 134, 136), sofern nicht die Entscheidung über diesen Anspruch von der über den anderen ebenfalls vom Berufungsgericht ent-schiedenen Anspruch abhängt (Senatsurteil vom 8.
März 2006
aaO
Rn.
14; vgl. auch [X.], Beschluss vom 21.
Mai 1968

VI
ZR 27/68,
NJW
1968, 1476 unter
II
1) und sich bei abgetrennter Entscheidung nicht die 12
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Gefahr ergibt, dass sich die restliche Entscheidung dazu in Widerspruch setzt.

b) Nach diesen Maßstäben kann die Zulassung der Revision hier auf den hilfsweise erhobenen Schadensersatzanspruch beschränkt wer-den. Er steht nicht lediglich in Anspruchskonkurrenz (vgl. dazu [X.], Ur-teil vom 7.
Juli 1983 aaO) zu dem mit dem Hauptantrag verfolgten ver-traglichen Leistungsanspruch, sondern stützt sich auf einen eigenständi-gen Sachverhalt
und stellt deshalb einen selbständigen Streitgegenstand dar.
Die Klägerin trägt insoweit vor, die Beklagte habe sich [X.] gemacht, weil sie
zum einen
schon bei Übermittlung der Versicherungsbestätigung Kenntnis von Veruntreuungen
durch die HE-ROS-Gruppe
und ihrer
drohenden Insolvenz gehabt
und zum anderen die Klägerin unzureichend über
die begrenzte Reichweite des gewährten Versicherungsschutzes
informiert habe.

Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht [X.] hier nicht. Die Entscheidung über den geltend gemachten [X.]anspruch hängt auch nicht von der Entscheidung über den Hauptantrag der Klägerin ab. Zwar ist der Schadensersatzanspruch nur hilfsweise erhoben worden;
mit der Zurückweisung der Nichtzulassungs-beschwerde hinsichtlich des vom Berufungsgericht abgewiesenen Hauptantrages steht indes rechtskräftig fest, dass ein
Leistungsanspruch der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag nicht besteht, so dass nun-mehr nur noch über den Hilfsantrag zu entscheiden ist.

2. Das Berufungsgericht hat das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass sich das Berufungsurteil
mit ihrem
Hilfsbe-gehren an keiner Stelle auseinandersetzt.
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a) Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das soll sicherstellen, dass die Entscheidung frei von solchen Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme oder [X.] der Parteien haben. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf [X.] des Tatsa-chenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für die Entschei-dung von zentraler Bedeutung ist, so lässt das auf die Nichtberücksichti-gung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstand-punkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war ([X.], Urteil vom 16.
März 2011

VIII
ZR 338/09, WuM
2011, 300 Rn.
3 m.w.[X.]; Beschluss vom 6.
April 2009

II
ZR 117/08, NJW
2009, 2139 Rn.
2, 5
f.; BVerfGE
86, 133, 145
f.).

b) Das Berufungsurteil geht auf den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit keinem Wort ein und lässt deshalb
nicht erkennen, aus welchem Grunde das Berufungsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen hat. Das lässt besorgen, es habe den entsprechenden Vortrag der Klägerin übersehen oder aus sonstigen Gründen nicht zur Kenntnis genommen.

c) Der Senat kann
nicht ausschließen, dass das Berufungsurteil auf dem Gehörsverstoß beruht. Zwar hat er in anderen Rechtsmittelver-fahren aus dem so genannten [X.] bereits mehrfach ausge-sprochen,
dass
weder die Versicherungsbestätigung noch der Versiche-rungsvertrag

ungeschriebene

Mitteilungspflichten oder Pflichten
des Versicherers, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der [X.] zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu 17
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warnen, enthalten (vgl. Senatsbeschluss vom 21.
September
2011,

IV
ZR 38/09, unter
II
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"HEROS
II") und
den Versicherten aus der
Versicherungsbestätigung keine selbständigen, über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag hinausgehende Ansprüche erwachsen (vgl. nur Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 aaO Rn.
68).
Allein mit diesen rechtlichen
Erwägungen
lässt sich der
hier
erhobene Schadensersatzanspruch aber
nicht abweisen, weil die Klägerin unter anderem behauptet, die Beklagte habe bereits bei Erteilung der Versicherungsbestätigung über ihren
Mit-arbeiter
S.

Kenntnis davon gehabt, dass die
[X.]
Kun-dengelder verschiebe und ihren Unternehmen
die Insolvenz drohe. Damit wird sich das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung befassen müs-sen.

3. Auf die Frage, ob der aufgezeigte Begründungsmangel des [X.] einen
absoluten Revisionsgrund (§
547
Nr.
6 ZPO)
dar-stellt und schon dies die Zulassung der Revision gebietet, kommt es nach allem nicht mehr an.

Lässt man die mit der Anschlussberufung geltend gemachten vor-gerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ()
wegen § 5 Abs. 1 ZPO außer Betracht, erstrebt die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, in welchem die Be-
Maßgabe, dass nunmehr auch die Erledigung
in Höhe weiterer

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Bei einseitiger Erledigungserklärung rich-tet sich der Streitwert des erledigten Teils für die Revisionsinstanz re-gelmäßig nach den in den Vorinstanzen für den erledigten Teil entstan-denen Kosten, die durch eine Differenzrechnung zu ermitteln sind. Diese zielt darauf ab, diejenigen Gerichts-
und Rechtsanwaltskosten einander gegenüberzustellen, die mit und ohne den teilerledigten Teil der [X.] entstanden wären (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 1996

[X.], NJW-RR 1996, 1210 unter II
m.w.[X.]).
Hier hat sich der [X.] in den Vorinstanzen durch die Geltendmachung der mittlerweile für erledigt erklärten Forderungsteile um 178.680r
Be-trag ist der jetzt noch im Streit befindlichen Hauptforderung von

[X.] Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tra-gen, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Das führt hier dazu, ihr die Hälfte der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde aufzuerlegen.

Eine Unterscheidung zwischen Gerichtskosten und außergerichtli-chen Kosten nach Maßgabe des Beschlusses des V. Zivilsenats des [X.] vom 17. Dezember 2003 ([X.], NJW 2004, 1048) ist hier ausnahmsweise nicht
erforderlich,
weil
jene Entscheidung allein auf der Erwägung
beruht, dem Beschwerdeführer für den abgewie-senen Teil
seines
Rechtsmittels die in der Tabelle zum Gerichtskosten-gesetz angelegten Vorteile der [X.] bei höherem [X.] nicht zu beschneiden ([X.] aaO unter 2). Dieses Schutzes bedarf die Klägerin aber
nicht, weil sich der Streitwert durch den abgewiesenen Teil der Nichtzulassungsbeschwerde
nicht erhöht hat. Zwar sind mit der Klage auf primäre
Leistung aus dem Versicherungsvertrag (Hauptantrag) und dem hilfsweise erhobenen Schadensersatzanspruch zwei prozessual 23
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selbständige Anträge gestellt, deren Werte
nach § 45 Abs. 1 Satz
2 GKG grundsätzlich
zusammengerechnet werden müssten, nachdem auch der Hilfsantrag vom Berufungsgericht abgewiesen worden ist. Die Verdoppe-lung des Streitwertes unterbleibt hier aber nach § 45 Abs. 1 Satz
3 GKG, weil beide Anträge
auf die von der Klägerin
allenfalls einmal zu bean-spruchende
Entschädigung für die von HEROS-Mitarbeitern
verursachten Einbußen
zielen. Umgekehrt verringert sich der Streitwert nicht
dadurch, dass die Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich des Hauptantrages zu-rückgewiesen und dessen Abweisung damit rechtskräftig wird. Die Ge-bührendegression für höhere Streitwerte wird mithin nicht berührt, wenn die Klägerin die gesamten Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde
zur Hälfte trägt.

Dr. [X.]

[X.]

[X.]

Harsdorf-Gebhardt Dr.
Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.09.2007 -
409 O 53/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.11.2009 -
6 U 249/07 -