Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2009, Az. VI ZR 325/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/08 vom 10. November 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] Art. 103 Abs. 1, ZPO § 286 A a) Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine [X.] die bei einer Beweisaufnah-me zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen. b) In der Nichtberücksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine [X.] als für sie günstig zu Eigen gemacht, kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtli-ches Gehör liegen. [X.], Beschluss vom 10. November 2009 - [X.]/08 - [X.]- - 2Der VI. Zivilsenat des [X.] hat am 10. November 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin [X.], [X.], [X.] und die Richterin von [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 5. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: [X.] • Gründe: 1. Die Klägerin, die sich vom 17. Februar 1997 bis zum 28. Januar 2000 in zahnärztlicher Behandlung des Beklagten befand, hat diesen auf Rückzah-lung von Honorar sowie auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch genommen. Das [X.] hat der Klage (nur) hinsichtlich eines Teils des Feststellungsantrags stattgegeben, weil die Versorgung der [X.] ([X.] 33 bis 43) behandlungsfehlerhaft erfolgt sei. Auf die Berufung hat das [X.] der Klägerin zusätzlich Ersatz materiel-1 - - 3len Schadens (Nachbehandlungskosten) sowie ein Schmerzensgeld von 5.000,00 • zuerkannt und den Feststellungsausspruch erweitert. Es hat, anders als das [X.], einen Behandlungsfehler nicht für erwiesen erachtet, eine Ersatzpflicht des Beklagten jedoch deshalb bejaht, weil dieser die ihm oblie-gende Pflicht zur therapeutischen Aufklärung hinsichtlich der Notwendigkeit re-gelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrolle des Zahnersatzes verletzt und dadurch die Notwendigkeit der Nachbehandlung verursacht habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dieses hat den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt. 2 a) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungs-gericht die Höhe des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) aufgrund verfahrensfehlerhafter [X.] beurteilt hat. 3 Das [X.] hat mit Beweisbeschluss vom 30. Juni 2005 die [X.] eines zahnmedizinischen Sachverständigengutachtens angeordnet und an den mit Beschluss vom 17. August 2005 bestellten Sachverständigen Dr. Dr. B. u.a. die Frage gerichtet, ob zur Sanierung des Gebisses der Klägerin die in dem von ihr vorgelegten Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30. Juli 2004 aufgeführten Maßnahmen mit voraussichtlichen Kosten in Höhe von 25.811,79 • ausgeführt werden müssen. Diese Frage hat der gerichtliche Sach-verständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 28. Dezember 2005 teilwei-4 - - 4se verneint und erklärt, die Maßnahmen gemäß diesem Heil- und Kostenplan müssten nicht ausgeführt werden. Der Heil- und Kostenplan habe sich und [X.] sich noch gravierend ändern. So sei ein Implantat an Stelle des Zahns 21 nicht erforderlich, weil dieser Zahn fest im Kieferknochen stehe. Im Unterkiefer seien nur zwei und nicht sechs Implantate gesetzt. Da die Folgekonstruktion etwas anders ausfalle, dürfte sich die Summe etwa um die Hälfte reduzieren. Diese Ausführungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit der von ihm gegebenen Begründung unberücksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich eine [X.] die bei einer Beweis-aufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1991 - [X.] - VersR 1991, 467, 468 mit [X.] [X.]). Gegen diesen allgemeinen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen. Es hat die Höhe des Ersatzan-spruchs nämlich allein auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch Maßnahmen aufgeführt sind, die nach Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen teilweise gar nicht notwendig sind, so dass die für die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kos-ten voraussichtlich deutlich unter dem von dem Zahnarzt A. genannten Betrag liegen werden. 5 Dafür, dass der Beklagte sich dieses für ihn günstige Beweisergebnis nicht wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Das [X.] durfte dieses Beweisergebnis bei seiner Entscheidungsfindung deshalb nicht als unerheblich bewerten. Die Nichtberücksichtigung des für den Beklagten günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen des Beklagten übergangen und damit dessen verfas-6 - - 5sungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 7 b) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berück-sichtigung des Beweisergebnisses zu einer anderen Beurteilung der Höhe des der Klägerin zuerkannten Ersatzanspruchs gekommen wäre. 3. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-richt Gelegenheit haben, der im angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage ei-nes etwaigen Mitverschuldens der Klägerin nachzugehen, die das [X.] bejaht hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die von dem [X.] in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung aufgezeigten Bedenken gegenüber der Beweiswürdigung hinsichtlich der therapeutischen Aufklärung 8 - - 6und der Absicht der Klägerin, die Behandlung durchführen zu lassen, zu be-rücksichtigen haben. [X.] [X.] [X.] [X.] von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.08.2007 - 3 O 606/04 - [X.], Entscheidung vom 05.11.2008 - [X.] -