Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2011, Az. VI ZR 133/10

[X.]IM N[X.]MEN DES VOLKES URTEIL [X.]/10 Verkündet am: 29. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 a) Bei einem (zahn-)ärztli[X.]hen Behandlungsvertrag setzt der Verlust des Vergü-tungsanspru[X.]hs wegen vertragswidrigen Verhaltens na[X.]h § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] ni[X.]ht voraus, dass das vertragswidrige Verhalten als s[X.]hwerwiegend oder als wi[X.]htiger Grund im Sinne des § 626 [X.] anzusehen ist. b) Ein geringfügiges vertragswidriges Verhalten lässt die Pfli[X.]ht, die bis zur Kündi-gung erbra[X.]hten Dienste zu vergüten, unberührt. [X.]) Ein (zahn-)ärztli[X.]her Behandlungsfehler kann vertragswidriges Verhalten im Sinne des § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] sein. [X.], Urteil vom 29. März 2011 - [X.]/10 - [X.] in [X.] LG [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 29. März 2011 dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], [X.], Pauge und [X.] und die Ri[X.]hterin von [X.] für Re[X.]ht erkannt: [X.]uf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] in [X.] des Oberlandesgeri[X.]hts Frankfurt a. M. vom 22. [X.]pril 2010 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand:Die Klägerin verlangt von dem beklagten Zahnarzt Rü[X.]kzahlung von [X.] für eine zahnprothetis[X.]he Behandlung. 1 Die damals 75 Jahre alte, privat versi[X.]herte Klägerin ließ si[X.]h zwis[X.]hen Dezember 2003 und Juni 2004 bei dem [X.] für den Oberkiefer und drei Zähne im Unterkiefer vollkeramis[X.]he Brü[X.]ken und [X.] gegen ein Paus[X.]hal-honorar in Höhe von 12.000 • erstellen. Hierbei war au[X.]h eine Korrektur der [X.] vorgesehen. [X.]m 4. Juni 2004 wurden die definitiven [X.] und Brü-[X.]ken provisoris[X.]h eingesetzt. [X.]m 21. Juni 2004 fand no[X.]h ein Gesprä[X.]h zwi-s[X.]hen den Parteien statt, in dem die Klägerin Unzufriedenheit äußerte, die sie in einem S[X.]hreiben vom 29. Juni 2004 wiederholte und mitteilte, dass sie si[X.]h für eine anderweitige Neuherstellung ents[X.]hieden habe. Glei[X.]hzeitig zahlte sie den no[X.]h offenen Restbetrag auf das vereinbarte Honorar. Die Brü[X.]ken und [X.] ließ sie dur[X.]h einen anderen Zahnarzt neu erstellen, wofür sie einen Eigenanteil in Höhe von 8.420,64 • aufwendete. 2 - 3 - Die Vorinstanzen haben die auf Rü[X.]kerstattung der gezahlten 12.000 •, hilfsweise auf Ersatz des Eigenanteils für die Neuherstellung des Zahnersatzes geri[X.]htete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Re-vision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. 3 Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.], Urteil vom 22. [X.]pril 2010 - 22 U 153/08, veröffentli[X.]ht in juris) hat offen gelassen, ob Behandlungsfehler vorla-gen. Denn die Klägerin könne au[X.]h in diesem Fall unter keinem re[X.]htli[X.]hen Ge-si[X.]htspunkt das vereinbarte Honorar zurü[X.]kverlangen oder Ersatz des an den na[X.]hbehandelnden Zahnarzt gezahlten Eigenanteils beanspru[X.]hen. Berei[X.]he-rungsansprü[X.]he stünden der Klägerin ni[X.]ht zu, weil sie das Honorar zur Erfül-lung ihrer Pfli[X.]hten aus dem zahnärztli[X.]hen Dienstvertrag gezahlt habe, der als Re[X.]htsgrund für die Leistung au[X.]h dann fortbestehe, wenn die Behandlung [X.] gewesen sei. Da der [X.]rzt ni[X.]ht für den Erfolg seiner Bemühungen ein-stehen wolle, fehle au[X.]h eine Zwe[X.]kabrede, wie sie der Berei[X.]herungsanspru[X.]h wegen Ni[X.]hteintritts eines bezwe[X.]kten Erfolges voraussetze. Eine fehlerhafte Behandlung lasse den Honoraranspru[X.]h au[X.]h ni[X.]ht im Wege der unzulässigen Re[X.]htsausübung entfallen. Ob besonders grobe, vorsätzli[X.]he und strafbare Pfli[X.]htverletzungen zu einer Verwirkung des Honoraranspru[X.]hs führen könnten, sei im Einzelfall zu beurteilen. Sol[X.]he Umstände lägen jedo[X.]h ni[X.]ht vor. Eine Rü[X.]kgewähr habe au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h Rü[X.]ktrittsre[X.]ht gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 3, § 346 [X.] zu erfolgen. Zum einen seien diese Bestimmungen auf die teilweise Ni[X.]hterfüllung der Dienstverpfli[X.]htung zuges[X.]hnitten, ni[X.]ht aber auf ihre S[X.]hle[X.]hterfüllung. Zum anderen sei eine Strei[X.]hung oder Kürzung des [X.] - ärztli[X.]hen Honorars ni[X.]ht als sa[X.]hgere[X.]hte Reaktion auf den Ni[X.]hteintritt des Erfolges einer zahnprothetis[X.]hen Maßnahme anzusehen. Jedenfalls aber habe die Klägerin ni[X.]ht während laufender Behandlung gekündigt, sondern die [X.] als abges[X.]hlossen angesehen. Und selbst wenn man von einer Kün-digung ausgehe, sei sie ni[X.]ht dur[X.]h ein vertragswidriges Verhalten des Beklag-ten veranlasst, weil es hierfür eines s[X.]hwerwiegenden s[X.]huldhaften Vertrags-verstoßes im Sinne des § 626 [X.] bedurft habe, der ni[X.]ht vorliege. Die Kläge-rin könne das Honorar au[X.]h ni[X.]ht im Wege des S[X.]hadensersatzes zurü[X.]kver-langen. Das gezahlte Honorar stelle keinen im Rahmen der §§ 280 ff. [X.] zu erstattenden S[X.]haden dar, da es au[X.]h ohne den Behandlungsfehler habe [X.] werden müssen. Es könne au[X.]h ni[X.]ht als frustrierte [X.]ufwendung angese-hen werden, weil es kein freiwilliges Vermögensopfer sei, sondern der Erfüllung einer Vertragss[X.]huld gedient habe. Ebenso wenig könne die Klägerin den [X.] für die Na[X.]hbehandlung als S[X.]hadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangen, weil sie die hierfür erforderli[X.]he Na[X.]hfrist ni[X.]ht gesetzt habe, obwohl die Mängel behebbar und ihr die Fortsetzung der Behandlung zumutbar gewe-sen sei. [X.]us diesem Grund könne sie einen Erstattungsanspru[X.]h au[X.]h ni[X.]ht darauf stützen, dass der Beklagte seinerseits Mängelbeseitigungskosten [X.] habe (§§ 346, 326 [X.]bs. 4, [X.]bs. 2 Satz 2 [X.]). I[X.] Das Berufungsurteil hält einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand. 5 1. Entgegen der [X.]uffassung des Berufungsgeri[X.]hts kann auf der [X.] der bisher getroffenen Feststellungen ein [X.]nspru[X.]h der Klägerin auf Rü[X.]k-6 - 5 - zahlung von Honorar aus § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht verneint werden. 7 a) Im [X.]usgangspunkt geht das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend davon aus, dass der [X.] der Klägerin insgesamt als Dienstvertrag über Dienste höherer [X.]rt anzusehen ist. Der Zahnarzt verspri[X.]ht nämli[X.]h regelmäßig nur eine den allgemeinen Grundsätzen der zahnärztli[X.]hen Wissens[X.]haft entspre[X.]hende Behandlung, ni[X.]ht aber ihr - immer au[X.]h von der körperli[X.]hen und seelis[X.]hen Verfassung des Patienten abhängiges - Gelingen ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1974 - [X.]I ZR 182/73, [X.] 63, 305; Re[X.]ht-spre[X.]hungsübersi[X.]hten: [X.], [X.]rzthaftungsre[X.]ht, 3. [X.]ufl., Rn. 404 ff.; [X.]/[X.], [X.]rzthaftpfli[X.]htre[X.]ht, 6. [X.]ufl., [X.] Rn. 4). Zwar ist im Rahmen dieses Vertrages au[X.]h eine te[X.]hnis[X.]he [X.]nfertigung des Zahnersatzes ges[X.]huldet, für die der Beklagte wegen ihres werkvertragli[X.]hen Charakters na[X.]h werkvertragli-[X.]hen Gewährleistungsvors[X.]hriften einzustehen hat (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 1974 - [X.]I ZR 182/73, aaO). Da die Klägerin jedo[X.]h die [X.], eine fehlende Okklusion und die Größe der neu gestalteten Zähne und damit Defizite in der spezifis[X.]h zahnärztli[X.]hen Planung und Gestaltung der neuen Versorgung rügt, ist jener Berei[X.]h ni[X.]ht betroffen. b) Diesen Dienstvertrag über Dienste höherer [X.]rt konnte die Klägerin gemäß § 627 [X.] jederzeit au[X.]h ohne Gründe kündigen und hat dies mit S[X.]hreiben vom 29. Juni 2004 getan. Bei einem Dienstverhältnis, das kein [X.]r-beitsverhältnis im Sinne des § 622 [X.] ist, ist na[X.]h § 627 [X.]bs. 1 [X.] die Kün-digung au[X.]h ohne die in § 626 [X.] bezei[X.]hnete Voraussetzung eines wi[X.]hti-gen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpfli[X.]htete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer [X.]rt zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Dies ist bei einem [X.]rzt regelmäßig der Fall. 8 - 6 - Zu Unre[X.]ht meint das Berufungsgeri[X.]ht, der Vertrag sei bereits beendet und daher ni[X.]ht mehr kündbar gewesen. Diese Beurteilung steht - wie die Revi-sion mit Re[X.]ht geltend ma[X.]ht - in Widerspru[X.]h zu den tatsä[X.]hli[X.]hen Feststel-lungen des Berufungsgeri[X.]hts. Im angefo[X.]htenen Urteil ist dur[X.]h Verweis auf die [X.]usführungen des Landgeri[X.]hts und die Sa[X.]hverhaltsdarstellung im Sa[X.]h-verständigenguta[X.]hten festgestellt, dass die definitiven [X.] und Brü[X.]ken nur provisoris[X.]h eingesetzt waren. Unter diesen Umständen konnte die Mitteilung der Klägerin im S[X.]hreiben vom 29. Juni 2004, sie wolle das restli[X.]he Honorar überweisen und die Neufertigung anderweitig dur[X.]hführen lassen, nur als Kün-digung des Dienstverhältnis mit dem [X.] angesehen werden. Da diesbe-zügli[X.]h weitere Feststellungen ni[X.]ht zu erwarten sind, kann das Revisionsge-ri[X.]ht die entspre[X.]hende Willenserklärung insoweit selbst auslegen (Senatsurteil vom 5. Oktober 2010 - [X.] ZR 159/09, [X.], 2163 Rn. 21; Mün[X.]hKomm- ZPO/[X.], 3. [X.]ufl., § 546 Rn. 10). 9 [X.]) Gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] hat der Dienstverpfli[X.]htete eine im Voraus für einen späteren, na[X.]h der Kündigung liegenden Zeitpunkt entri[X.]htete Vergütung zurü[X.]kzuerstatten. Die Bestimmung geht von ihrem Wortlaut her da-von aus, dass die Vorausvergütung für ni[X.]ht mehr erbra[X.]hte Dienstleistungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits entri[X.]htet ist und ni[X.]ht erst dana[X.]h entri[X.]htet wird. Im Streitfall ist ni[X.]ht festgestellt, dass die angekündigte Zahlung des [X.] vor Zugang des Kündigungss[X.]hreibens erfolgt ist. Der Punkt kann je-do[X.]h offen bleiben. Denn die Bestimmung des § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] soll eine Rü[X.]kabwi[X.]klung von Leistungen des Dienstbere[X.]htigten, denen keine Dienstleistungen des Dienstverpfli[X.]hteten gegenüber stehen, gewährleisten, die der dienstvertragli[X.]hen Sonderbeziehung zwis[X.]hen den Parteien angemessen ist. Sie ist deshalb jedenfalls dann entspre[X.]hend anzuwenden, wenn es - wie im Streitfall - bei der fragli[X.]hen Vergütung um ein kaum sa[X.]hgere[X.]ht aufteilbares Paus[X.]halhonorar für eine zahnärztli[X.]he Behandlung geht und anteilige [X.] - 7 - gen wie die endgültige Eingliederung des Zahnersatzes infolge der Kündigung ni[X.]ht mehr erbra[X.]ht werden. 11 d) § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] enthält ni[X.]ht nur eine angemessene Be-stimmung für überzahlte Gegenleistungen für ni[X.]ht mehr erbra[X.]hte, sondern au[X.]h für erbra[X.]hte Dienste, die jedo[X.]h gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] ni[X.]ht entlohnt werden müssen. Trägt der Dienstverpfli[X.]htete für die vorzeitige [X.] die Verantwortung, ist es ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, ihn in den Genuss etwa der Entrei[X.]herungseinrede kommen zu lassen. Die Vors[X.]hrift ist daher au[X.]h auf diese, den Vorleistungen verglei[X.]hbaren Leistungen entspre-[X.]hend anzuwenden (vgl. RGRK/Corts, [X.], 12. [X.]ufl., § 628 Rn. 16; [X.]/ De[X.]kenbro[X.]k, NJW 2005, 1, 5; vertragli[X.]her [X.]nspru[X.]h: [X.], [X.], 324, 331; vgl. au[X.]h § 326 [X.]bs. 4, § 441 [X.]bs. 4, § 638 [X.]bs. 4 [X.]; a.[X.]. im Sin-ne eines berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]hen [X.]nspru[X.]hs: [X.], [X.] § 628 Rn. 13; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1267). e) Na[X.]h § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] steht dem Dienstverpfli[X.]hteten, wenn er dur[X.]h sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Dienstbe-re[X.]htigten veranlasst hat, kein Vergütungsanspru[X.]h zu, soweit seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Dienstbere[X.]htigten kein Interesse mehr haben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Dienstbere[X.]htig-ten, weil er si[X.]h gegenüber der grundsätzli[X.]hen Vergütungspfli[X.]ht des § 628 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] auf eine [X.]usnahme beruft ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 188, 189). 12 (1) Ein vertragswidriges Verhalten im Sinne dieser Vors[X.]hrift setzt, ob-wohl na[X.]h dem Wortlaut ein objektiv vertragswidriges Verhalten genügen wür-de, s[X.]huldhaftes Verhalten im Sinne der §§ 276, 278 [X.] voraus (Protokolle [X.]; [X.], Urteile vom 8. Oktober 1981 - [X.]/79, NJW 1982, 437, 438; 13 - 8 - vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1954, 1955 mwN; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. [X.]ufl., § 628 Rn. 6; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 5. [X.]ufl., § 628 Rn. 16; Prütting/Wegen/Weinrei[X.]h/[X.], [X.], 3. [X.]ufl., § 628 Rn. 3; [X.]/Preis (2002) § 628 Rn. 25; RGRK/Corts, [X.], 12. [X.]ufl., § 628 Rn. 11; [X.], S[X.]huldre[X.]ht II, 12. [X.]ufl., § 52 III e; S[X.]hellen-berg, [X.], 1343, 1346). (a) Entgegen der [X.]nsi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ist es ni[X.]ht erforderli[X.]h, dass das vertragswidrige Verhalten als s[X.]hwerwiegend (so aber: Pa-landt/[X.], [X.], 69. [X.]ufl., § 628 Rn. 4) oder als wi[X.]htiger Grund im Sin-ne des § 626 [X.]bs. 1 [X.] anzusehen ist (so aber: [X.], NJW-RR 2001, 137; [X.] in: jurisPK-[X.], 4. [X.]ufl. 2008, § 628 Rn. 15; [X.], Fest-s[X.]hrift für [X.] zum 70. Geburtstag, [X.], 182; Henss-ler/De[X.]kenbro[X.]k, NJW 2005, 1, 2; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 17; S[X.]hellenberg, [X.], 1343, 1346; a.[X.]. [X.], [X.], 12. [X.]ufl. § 628 Rn. 9; [X.]/Preis, aaO). Eine sol[X.]he Bes[X.]hränkung auf vertrags-widriges Verhalten, das dem Kündigenden unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller Um-stände des Einzelfalles und unter [X.]bwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar ma[X.]ht, ist für Kündigun-gen eines ärztli[X.]hen Behandlungsvertrages, der im Regelfall dur[X.]h ein [X.] Vertrauensverhältnis geprägt wird, ni[X.]ht gere[X.]htfertigt. Entspre[X.]hende Eins[X.]hränkungen ergeben si[X.]h weder aus dem Wortlaut des § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] no[X.]h aus seiner Entstehungsges[X.]hi[X.]hte (vgl. [X.] ff.). 14 (b) Dies bedeutet allerdings ni[X.]ht, dass jeder geringfügige Vertragsver-stoß des Dienstverpfli[X.]hteten den Entgeltanspru[X.]h entfallen lässt. Das Re[X.]ht zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrages ersetzt ein Rü[X.]ktrittsre[X.]ht ([X.], Urteil vom 19. Februar 2002 - [X.], NJW 2002, 1870; [X.], [X.] - 9 - [X.] (70. Geburtstag [X.], 181; [X.]/[X.], aaO, Vorb. v. § 620 Rn. 8), das im Falle einer S[X.]hle[X.]htleistung bei einer unerhebli[X.]hen Pfli[X.]htverletzung ausges[X.]hlossen ist (§ 323 [X.]bs. 5 Satz 2 [X.]). Für die Vergü-tung gekündigter Dienste höherer [X.]rt (§§ 627, 628 [X.]) ist eine entspre[X.]hende Eins[X.]hränkung vorzunehmen. Sie ergibt si[X.]h aus dem § 242 [X.] zu entneh-menden Übermaßverbot, wona[X.]h bestimmte s[X.]hwerwiegende Re[X.]htsfolgen bei geringfügigen Vertragsverletzungen ni[X.]ht eintreten ([X.], Urteile vom 8. Juli 1983 - [X.], [X.] 88, 91, 95; vom 3. Oktober 1984 - [X.]II ZR 118/83, NJW 1985, 1894, 1895; vom 15. Februar 1985 - [X.], [X.], 876, 877; [X.]/[X.], [X.], 13. [X.]ufl., § 242 Rn. 40; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 5. [X.]ufl., § 242 Rn. 376 ff., 380 ff.). ([X.]) Na[X.]h diesen Grundsätzen rügt die Revision mit Re[X.]ht, dass das Be-rufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte dur[X.]h ein s[X.]huldhaftes und ni[X.]ht nur geringfügiges vertragswidriges Verhalten die Kündigung der Klägerin veranlasst hat. [X.]bzustellen ist dabei auf das Verhalten, auf das die Kündigung gestützt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1288, 1289 Rn. 12; [X.], aaO, § 628, Rn. 9; Prütting/Wegen/Weinrei[X.]h/[X.], aaO, § 628, Rn. 3; [X.]/ Preis, aaO § 628 Rn. 25). Im Streitfall hat die Klägerin ihre Kündigung auf ver-meintli[X.]he Behandlungsfehler des [X.] gestützt. 16 Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweit offen gelassen, ob ein s[X.]huldhafter Behandlungsfehler vorlag. Deshalb ist revisionsre[X.]htli[X.]h das entspre[X.]hende Vorbringen der Klägerin zu unterstellen. Dana[X.]h soll der Beklagte Zähne der Klägerin über das na[X.]h dem zahnärztli[X.]hen Standard angemessene Maß hin-aus bes[X.]hliffen haben. Ferner hat die Klägerin die Form der Frontzähne bean-standet. Die Frontzahnstümpfe seien palatinal ni[X.]ht ausrei[X.]hend bes[X.]hliffen worden mit der Folge, dass deren S[X.]haufelform ni[X.]ht genügend in der [X.] - 10 - tion na[X.]hgezogen gewesen sei. [X.]u[X.]h insoweit kommt ein Behandlungsfehler in Betra[X.]ht. 18 (2) Das Interesse der Klägerin an der Leistung des [X.] ist [X.] nur weggefallen, soweit die Klägerin die [X.]rbeiten des [X.] ni[X.]ht mehr wirts[X.]haftli[X.]h verwerten konnte, sie also für sie nutzlos geworden waren ([X.], Urteil vom 7. Juni 1984 - [X.], NJW 1985, 41; [X.], Urteil vom 17. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 188, 189). Es genügt demna[X.]h zum einen ni[X.]ht, dass die Leistung objektiv wertlos ist, wenn der Dienstbere[X.]h-tigte sie glei[X.]hwohl nutzt ([X.], NJW-RR 2008, 1056, 1057), zum anderen aber au[X.]h ni[X.]ht, dass der Dienstbere[X.]htigte sie ni[X.]ht nutzt, obwohl er sie wirts[X.]haftli[X.]h verwerten könnte. Das Berufungsgeri[X.]ht wird daher Feststel-lungen zu treffen haben, ob und ggf. inwieweit die Leistungen des [X.] ohne Interesse für die Klägerin waren bzw. ein Na[X.]hbehandler auf Leistungen des [X.] hätte aufbauen oder dur[X.]h eine Na[X.]hbesserung des gefertigten Zahnersatzes [X.]rbeit gegenüber einer Neuherstellung hätte ersparen können. - 11 - 2. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht dana[X.]h ggf. den von der Klägerin hilfs-weise geltend gema[X.]hten S[X.]hadensersatzanspru[X.]h auf Ersatz von Na[X.]hbe-handlungskosten zu prüfen hat, wird es Gelegenheit haben, das entspre[X.]hende Vorbringen der Revision zu berü[X.]ksi[X.]htigen. 19 Galke [X.] Pauge

[X.] von [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Ents[X.]heidung vom 01.04.2008 - 8 O 164/05 - [X.] in [X.], Ents[X.]heidung vom [X.] - 22 U 153/08 -