Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2018, Az. 3 StR 482/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:110118U3STR482.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
3 StR
482/17
vom
11. Januar 2018
in der Strafsache
gegen

wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11.
Januar 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am Bundesgerichtshof
Becker,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
Hoch

als beisitzende [X.],

[X.]in am [X.]

als Vertreterin
der [X.],

Justizhauptsekretärin

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in der Verhandlung -,
Justizamtsinspektor

-
bei der Verkündung -

als Urkundsbeamte
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.]s Bad Kreuznach vom 30.
Juni 2017

a)
im Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte insoweit des Bestim-mens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln schuldig ist,

b)
im Ausspruch über die [X.] im Fall II.2. der Ur-teilsgründe, im [X.] sowie im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzuges eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel auf-gehoben; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Fest-stellungen aufrecht erhalten.

2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichne-te Urteil in den Fällen II.3. und [X.] der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

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4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestimmens einer minder-jährigen Person zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, da-von in einem Fall im Versuch, wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person sowie wegen versuchter unmittelbarer Verbrauchsüber-lassung von Betäubungsmitteln an eine minderjährige
Person zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet; zudem hat es bestimmt, dass drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind.
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe und die Aussprüche über die [X.]n und die Gesamtfreiheitsstrafe be-schränkt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und [X.] und des [X.]s; im Übrigen greift sie nicht durch.
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I. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Nach den Feststellungen des [X.]s zum Fall II.2. der Urteils-gründe beauftragte der Angeklagte den im Tatzeitraum 13 oder 14 Jahre alten Zeugen [X.]

damit, andere Jugendliche für den Verkauf von Canna-bis anzuwerben. Dieser gewann den 17jährigen Zeugen S.

für das [X.], der vom Angeklagten 3 Gramm Haschisch zum Weiterverkauf erhielt. S.

verlor jedoch 1 Gramm Haschisch; die restlichen 2 Gramm gab er nach einer Woche erfolglosen Bemühens um den Verkauf an den Angeklagten zurück und zahlte ihm unter der Vorspiegelung, das verlorene Gramm

2. Das [X.] hat dieses Geschehen -
insoweit ohne Rechtsfehler
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als Bestimmen einer minderjährigen Person (des Zeugen S.

) zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs.
2 Nr. 1 BtMG)
gewertet. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt jedoch zu Recht, dass das [X.] zugunsten des Angeklagten übersehen hat, dass dieser nach den getroffenen Feststellungen zugleich (§ 52 StGB) den minderjährigen Zeugen [X.]

zur Förderung des [X.] des Angeklagten bestimmt und damit den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auch in dieser Variante erfüllt hat. Im Einzelnen:
a) Die Handlungsalternative des "Bestimmens" im Sinne des § 30a Abs.
2 Nr. 1 BtMG stellt sich als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2000 -
4 [X.], [X.]St 45, 373, 374 f.; Beschluss vom 5.
August 2008
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3 [X.], NStZ

2.
Aufl., § 30a BtMG Rn. 53; [X.], BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49); sie erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat ([X.], Beschluss vom [X.] 2014
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3 StR 17/14, NStZ
2015, 347, 348 mwN; [X.]/[X.]/[X.]-4
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[X.], BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 32). Unter "Bestimmen" ist die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz be-schriebenen Verhalten bringt; dies setzt einen kommunikativen Akt voraus (vgl. [X.], Beschluss vom 5. August 2008 -
3 [X.], [X.], 393 f.). § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Handlungen erfordert weiter, dass der [X.] Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Vorausset-zungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht ([X.], [X.] vom 7. August 2014
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3 StR 17/14, NStZ
2015, 347 f. mwN; zum
Begriff des Förderns vgl. auch MüKoStGB/Ö

57;
[X.]/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Die Vorschrift erfasst auch das Bestimmen zur Förderung einer inkriminierten Handlung durch den [X.] selbst (vgl. MüKoStGB/

aaO Rn. 68).
b) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte nicht nur den
Zeugen S.

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bestimmt, sondern zu-gleich den minderjährigen Zeugen [X.]

zur Förderung des [X.] veranlasst. Mit seinem "Auftrag"
hat der Angeklagte als Person über 21 Jahre zielgerichtet Einfluss auf den Zeugen [X.]

genommen und bei diesem den [X.] geweckt, andere Jugendliche für den Verkauf von Cannabis des Angeklagten anzuwerben. Der Zeuge [X.]

hat diesen [X.] umgesetzt und mit der erfolg-reichen Anwerbung des Zeugen S.

, der sich zum Verkauf von Cannabis des Angeklagten auf Kommissionsbasis bereiterklärte, den Handel des Ange-klagten mit Betäubungsmitteln gefördert. Nach den getroffenen Feststellungen ist unzweifelhaft, dass der Zeuge [X.]

, der im Fall II.1. der Urteils-gründe selbst Cannabis vom Angeklagten erhielt und weiterverkaufte, dabei 8
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auch in der Vorstellung, den Betäubungsmittelhandel des Angeklagten zu för-dern, tätig wurde.
Der Angeklagte hat mit seinen Absatzbemühungen zugleich eine auf Umsatz gerichtete Handelstätigkeit entfaltet und die vom Zeugen [X.]

geförderte Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß §
29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) vollendet.
c) Hinsichtlich der Konkurrenzen der im Fall II.2. der Urteilsgründe ver-wirklichten Straftatbestände gilt Folgendes:
Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist, ist bei [X.] eine Tat anzunehmen (vgl. [X.], Urteile vom 24. Juli 1997
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4 StR 222/97,
StV 1997, 636, 637;
vom 17. August 2000
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4 [X.], juris Rn.
12).
Bestimmt der Täter bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gerichteten Handeln zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln selbst Handel zu treiben oder das Handeltreiben des [X.] zu fördern, so stehen § 29a Abs.
1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Un-rechtsgehalts in Tateinheit (vgl. [X.], Beschluss vom 3. April 2013 -
3 [X.], [X.], 161 mwN); nichts anderes gilt, wenn sich der Umsatz -
wie hier -
auf eine geringe Menge bezieht.
Danach besteht zwischen dem Bestimmen des Zeugen S.

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem Bestimmen des Zeugen [X.]

zur Förderung des [X.] Tateinheit (§ 52 StGB). Denn die gegenüber beiden Zeugen entfalteten Aktivitäten des Angeklagten dienten dem Absatz derselben Rauschgiftmenge, mit welcher der Angeklagte zugleich Handel trieb. Das Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) tritt wegen 9
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des verschiedenartigen [X.] nicht hinter das Verbrechen nach §
30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG zurück; vielmehr liegt auch insoweit Tateinheit vor (vgl. [X.], Beschluss vom 3. April 2014 -
3 [X.], [X.], 161, 162).
3. § 265 StPO steht der Ergänzung des Schuldspruchs durch den [X.] nicht entgegen. Bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises hätte sich der bereits im Ermittlungsverfahren und in der
Hauptverhandlung umfassend ge-ständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.2. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten [X.] sowie des [X.]. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] in die-sem Fall eine höhere [X.] verhängt hätte, wenn es das tateinheitliche Bestimmen des erst 14 Jahre alten Zeugen [X.]

zur Förderung des [X.] in den Blick genommen hätte, zumal es den [X.], dass der zum Handel angestiftete Zeuge S.

bereits 17 Jahre alt und damit nahe an der Altersgrenze des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG war, [X.] strafmildernd bewertet hat. Damit kann auch der Gesamtstrafenaus-spruch keinen Bestand haben; gleiches gilt für die Festlegung der Dauer des [X.] der Strafe vor der Maßregel.
5. Im Übrigen hat die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet die [X.] weder hinsichtlich der Erwägungen zur [X.] noch der Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne durchgreifenden recht-lichen Bedenken. Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, die An-gaben des Angeklagten zu seinem Betäubungsmittellieferanten und seine Be-mühungen um die Aufklärung weiterer Straftaten strafmildernd zu berücksichti-13
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gen, auch wenn kein Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 BtMG bzw. § 46b StGB festgestellt worden ist ([X.], Beschlüsse vom 5. April 2016 -
3 [X.], [X.], 525; vom 25. Februar 2016 -
3 [X.], juris Rn.
3).
II. Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und [X.] der Urteilsgründe.
1. Das [X.] hat insoweit festgestellt:
Im Fall II.3. der Urteilsgründe bot der Angeklagte dem Zeugen S.

einen Joint zum unmittelbaren [X.] an; der Zeuge lehnte jedoch ab. Im Fall [X.] forderte der Angeklagte den Zeugen S.

auf, 5 Gramm Marihuana für ihn zu verkaufen. Der Zeuge S.

lehnte auch dieses Ansinnen ab.
Das [X.] hat das Geschehen im Fall II.3. der Urteilsgründe als versuchte [X.] von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§
29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) und im Fall [X.] der Urteilsgründe als versuchtes Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) gewertet. In beiden Fällen hat es einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch wegen Fehlschlags abgelehnt und dazu ausgeführt, dass der Erfolg jeweils allein aufgrund der Weigerung des Zeugen S.

, sich auf das Ansinnen des Angeklagten einzulassen, ausgeblieben sei.
2. Die Verneinung der Voraussetzungen eines strafbefreienden Rück-tritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 StGB hält in beiden Fällen rechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der [X.] aus der Sicht des [X.] mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs-
und Kausalkette in Gang gesetzt wird. Daher sind zur Annahme eines Fehlschlags regelmäßig Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns (Rücktrittshorizont) erforderlich; lässt sich den [X.] das entsprechende Vorstellungsbild, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht hinreichend entnehmen, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprü-fung nicht stand (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2013
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1 [X.]
, [X.], 273, 274; Beschlüsse vom 29. September 2011 -
3 [X.], [X.], 263
f.; vom 11. Februar 2003 -
4 [X.], juris Rn. 8; [X.], StGB, 65.
Aufl., § 24 Rn. 7 mwN).
b) So liegt es hier. Das Urteil enthält keine Ausführungen zum maß-geblichen Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines [X.]; auf seinen Rücktrittshorizont kann auch nicht aus dem Urteil in seiner Gesamtheit geschlossen werden. Hätte der Angeklagte aber zu diesem Zeit-punkt die Vollendung der Tat im unmittelbaren [X.] mit anderen, ihm zur Verfügung stehenden Mitteln -
etwa durch wiederholtes Anbieten oder Überreden im Fall II.3. bzw. durch das Anbieten eines Vorteils im Fall [X.] -
noch für möglich
gehalten, käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative
1 StGB in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
November 2012
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3 [X.], juris Rn. 4).
3. Der Darstellungsmangel
führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und [X.] des angefochtenen Urteils. Die zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben,
da der [X.] nicht ausschließen 23
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kann, dass auch insoweit neue Feststellungen getroffen werden können, die sich auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im jeweiligen rechtserheblichen Zeitpunkt ausgewirkt haben.
4. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO.

Becker [X.] [X.]

[X.] Hoch
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