Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2007, Az. VII ZR 235/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 11. Oktober 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1; BGB § 134 Die sicherungshalber erfolgende Vorausabtretung der dem Bauträger gegen einen Erwerber zustehenden Vergütungsforderung an die finanzierende Bank ist grund-sätzlich nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 12 [X.], § 134 BGB unwirksam. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.]/05 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2007 durch [X.], [X.] Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 28. Zivilsenats des [X.] vom 30. August 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem beklagten Insolvenzverwalter die Übertra-gung des Eigentums an zwei Eigentumswohnungen. 1 Die Klägerin erwarb im Jahr 1996 die Wohnungen [X.] und 4 einer von der Schuldnerin (im Folgenden: Beklagte) zu errichtenden Wohnanlage. In den notariellen [X.] war für die Wohnung [X.] ein Erwerbspreis von 227.561 DM und für die Wohnung Nr. 4 von 216.972 DM vereinbart. Die [X.] war entsprechend dem Baufortschritt in [X.] zu zahlen. Das Objekt ist vollständig fertig gestellt. 2 Die Beklagte hatte die Vergütungsforderungen bereits vor Abschluss der Erwerbsverträge an die sie finanzierende R.-Bank als Sicherheit für bestehende 3 - 3 - und künftige Forderungen aus der Geschäftsverbindung abgetreten. Die Abtre-tung wurde der Klägerin nach Vertragsschluss angezeigt. Nachdem diese die ersten [X.] für die Wohnung [X.] in Höhe von 68.268,30 DM und die [X.] in Höhe von [X.] an die R.-Bank gezahlt hatte, leistete sie weitere [X.]zahlungen in Höhe von insgesamt 103.540,25 DM (Wohnung [X.]) und 105.079,90 DM (Wohnung Nr. 4) auf ein Konto der Beklagten bei der [X.], für das ihr Ehemann eine Kontokorrentbürgschaft übernommen hatte. In Höhe eines Betrages von 16.424,42 DM rechnete die Klägerin gegenüber der für die Wohnung Nr. 4 geschuldeten Vergütungsforderung mit einer an sie ab-getretenen, ihrem Ehemann gegen die Beklagte zustehenden Forderung auf. Anfang 1997 schlossen die Parteien zwei notariell beurkundete Verträge, in denen der Preis für die Wohnung [X.] auf 130.780,50 DM und für die [X.] auf 108.486 DM herabgesetzt und vereinbart wurde, dass die Kläge-rin den Innenausbau selbst durchführen solle. In der Folgezeit nahm die [X.] dennoch den Innenausbau vor. 4 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das Eigentum an beiden Wohnungen an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung im Grund-buch zu bewilligen. Sie ist der Auffassung, die Vergütungsforderungen der [X.]n seien durch die erbrachten Zahlungen und die unstreitige Aufrechnung vollständig erfüllt. Hilfsweise erklärt sie mit weiteren Gegenforderungen im [X.] von insgesamt 107.599,17 DM die Aufrechnung. 5 Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klä-gerin habe den vereinbarten Erwerbspreis nicht vollständig bezahlt; bei den Än-derungsverträgen handele es sich um gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtige [X.]. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurück-gewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren 6 - 4 - Klageantrag mit dem Inhalt weiter, den Notar anzuweisen, die zur Eintragung der Klägerin als Eigentümerin beurkundeten Erklärungen beim Grundbuchamt zum Vollzug der Eigentumsumschreibung einzureichen. Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die vereinbarte [X.] für die Wohnungen [X.] und 4 bislang nicht vollständig erbracht. Bei den notariell beurkundeten Änderungsverträgen handele es sich um nach § 117 Abs. 1 BGB nichtige [X.]. 9 Die Klägerin habe Zahlungen nach Kenntnis der Abtretung nicht mit be-freiender Wirkung an die Beklagte leisten können. Die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen an die R.-Bank sei nicht wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 [X.] unwirksam. In den [X.] sei vereinbart gewesen, dass die [X.] entsprechend dem Baufortschritt zu zahlen seien. Bei einer der-artigen Vertragsgestaltung sei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine getrennte Vermögensverwaltung nicht notwendig. 10 - 5 - II. 11 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 12 1. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass den nach Anzeige der Abtretung geleisteten Zahlungen der Klägerin auf ein Konto der Beklagten bei der [X.] keine schuldbefreiende Wirkung zukommt. 13 a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Vorausabtretung der gegen die Klägerin gerichteten Vergütungsforderungen an die R.-Bank nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 12 [X.], § 134 BGB unwirksam. [X.]) Das Berufungsgericht nimmt, von der Revision unbeanstandet, an, dass die Beklagte die Verträge mit der Klägerin über die Veräußerung der Ei-gentumswohnungen in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] geschlossen hat. 14 [X.]) Die Beklagte hat sich der nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestehenden [X.] nicht von vornherein dadurch entzogen, dass sie die gegen die Klägerin gerichteten Vergütungsforderungen aus den [X.] an die R.-Bank abgetreten hat. Durch diese Abtretung zur Sicherung bestehender und künftiger Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit der Bank wird die nach § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 12 [X.] zwingende Verpflichtung des [X.] zur zweckentsprechenden Verwendung der vom Auftraggeber erhalte-nen Vermögenswerte nicht beschränkt oder ausgeschlossen. 15 (1) Der Gewerbetreibende erhält Vermögenswerte des Auftraggebers im Sinne des § 4 Abs. 1 [X.] auch dann, wenn dieser die nach dem Vertrag ge-schuldete Vergütung nach Abtretung der Forderung weisungsgemäß unmittel-bar an den Zessionar zahlt und damit die Darlehensschuld des [X.] gegenüber dem Zessionar tilgt (vgl. [X.]. 786/73, [X.]). Dieses Verständnis des § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] entspricht dem mit der Makler- und Bauträgerverordnung verfolgten Zweck, sämtliche dem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu erfassen, in den Besitz von Vermö-genswerten des Auftraggebers zu gelangen (vgl. [X.], [X.], 7. Aufl., § 2 [X.]. 4; [X.]., [X.] 1974, 524, 527). Der Vermögenswert, den der Gewerbetreibende durch die Zahlung des Auftraggebers an den Zessionar erhält, besteht darin, dass er in Höhe der an den Zessionar geleisteten Zahlungen des Auftraggebers von seiner gegenüber dem Zessionar bestehenden Verbindlichkeit frei wird (vgl. [X.], 4. Aufl., § 812 [X.]. 142). Das bedeutet bei wirtschaftlicher Betrach-tung, dass den vom Zessionar, hier der Bank, zugeflossenen [X.] in Höhe der vom Auftraggeber geleisteten Zahlung kein Rückzahlungsanspruch mehr gegenübersteht. Dem Gewerbetreibenden wächst in dieser Höhe somit ein Vermögenswert zu. 17 (2) Es bedarf nicht der ausdrücklichen Vereinbarung einer Zweckbin-dungsklausel im Abtretungsvertrag mit dem Zessionar (so aber [X.], [X.], 381; vgl. dazu [X.], [X.] 1997, 587, 589 und [X.] in: [X.] (Hrsg.), [X.], § 5 [X.]. 5). Der Gewerbetreibende ist unabhängig von einer solchen Zweckvereinbarung im [X.] nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] verpflichtet, den Vermögenswert, den er aufgrund der vom Auftraggeber an den Zessionar erbrachten Zahlung erlangt, nämlich die nicht mehr mit dem Rück-zahlungsanspruch belasteten [X.], ausschließlich zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens einzusetzen, auf das sich der Auftrag [X.], der der abgetretenen Vergütungsforderung zugrunde liegt. Diese Ver-pflichtung beschränkt der Gewerbetreibende durch die Abtretung nicht im Sinne 18 - 7 - des § 12 [X.], der eine beschränkende Abrede mit dem Auftraggeber voraus-setzen würde. 19 (3) Der Erfüllung dieser Verpflichtung steht die Vorausabtretung zur Si-cherung an eine Bank, die durch die von ihr gewährten Kredite das Bauvorha-ben finanziert und seine Durchführung ermöglicht, auch dann nicht in einer rechtlich relevanten Weise entgegen, wenn die Vorausabtretung, wie es hier der Fall ist, in der im Kreditgeschäft üblichen Weise zur Sicherung der aus der Geschäftsverbindung resultierenden gegenwärtigen und künftigen Forderungen erfolgt. Denn auch in dieser Form sind die Vorausabtretung und die ihr [X.] liegende Sicherungsabrede nicht mit der Rechtsfolge des § 134 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, dem Gewerbetreibenden die Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 [X.] unmöglich zu machen. Die Vorausabtretung birgt auch kein dem Sicherungszweck dieser Norm entgegenstehendes Risiko dafür, dass die Zahlungen des Auftraggebers keine zweckgerichtete Verwendung finden, ohne dass der Gewerbetreibende hierauf noch in Erfüllung seiner Pflichten Einfluss nehmen könnte. Denn da die Bank diese gesetzlichen Pflichten des [X.] kennt und im Rahmen dieser Kenntnis eine Vergütungsforderung zur Sicherung der Finanzierung des Bauträgervorhabens erwirbt, die durch § 4 Abs. 1 [X.] geschützt ist, übernimmt sie ungeachtet des weitergehenden Wortlauts der Vorausabtretungsvereinbarung die diesem Sicherungsgeschäft immanente Verpflichtung, eingehende Zahlungen des Erwerbers vorrangig im Rahmen der Finanzierung des konkreten Bauvorhabens einzusetzen, insbe-sondere zur Tilgung von Krediten, die für die Durchführung dieses [X.] ausgegeben wurden. b) Die Abtretung der gegen die Klägerin gerichteten Vergütungsforde-rungen an die R.-Bank zur Sicherung der dieser aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten zustehenden Ansprüche verstößt auch nicht gegen § 6 Abs. 1 20 - 8 - [X.]. Danach hat der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, die er zur Ausführung des Auftrags erhält, von seinem Vermögen und dem [X.] sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten, soweit es sich nicht um [X.] im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 [X.] geleistete Zahlungen handelt. 21 Die Beklagte hat diese Verpflichtung unabhängig davon, ob die Parteien in den [X.] eine den Vorgaben des § 3 Abs. 2 [X.] entspre-chende [X.]zahlungsvereinbarung getroffen haben, nicht bereits dadurch ver-letzt, dass sie die gegenüber der Klägerin bestehende Vergütungsforderung zur Sicherheit an die R.-Bank abgetreten hat. Der Zweck der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestehenden Pflicht zur getrennten Verwaltung der vom Auftrag-geber erhaltenen Vermögenswerte liegt darin sicherzustellen, dass diese dem Zugriff anderer Gläubiger des Gewerbetreibenden entzogen werden, und zu gewährleisten, dass diese Vermögenswerte zweckentsprechend zur Ausfüh-rung des beauftragten Bauvorhabens verwendet werden (vgl. [X.] in: [X.] (Hrsg.), [X.], § 6 [X.]. 1; [X.], [X.], 7. Aufl., § 6 [X.]. 1). Dieser Zwecksetzung steht die Vorausabtretung an die Bank nicht entgegen, die in dem oben dargestellten rechtlichen Rahmen erfolgt (vgl. a [X.]), um als notwen-dige Sicherheit die wirtschaftlichen Grundlagen dafür zu schaffen, dass das Bauvorhaben durchgeführt werden kann und die Zahlungen der Erwerber ihr wirtschaftliches Ziel erreichen. 2. Der Senat hat die Verfahrensrügen der Revision gegen die [X.] geprüft, die der Beurteilung des Berufungsgerichts zugrunde liegen, die 22 - 9 - Verträge zur Herabsetzung des [X.] seien als [X.] im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Der Senat hat die [X.] nicht für revisi-onsrechtlich durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Dressler Kuffer [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.02.2005 - 4 O 189/04 - [X.], Entscheidung vom 30.08.2005 - 28 U 2165/05 -