Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2002, Az. IX ZB 53/02

[X.] ZB 53/02vom1. Oktober 2002in dem [X.]:ja[X.]Z:nein [X.] §§ 6, 7, 64; [X.] § 9; [X.] § 11Versagt der Rechtspfleger dem Insolvenzverwalter die beantragte Genehmi-gung zur Entnahme eines [X.] aus der Insolvenzmasse, sofindet dagegen die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 [X.], nicht aber diesofortige Beschwerde gem. § 6 [X.] statt.[X.] § 9Der zu bewilligende Vergütungsvorschuß soll die bis dahin erbrachte [X.] Insolvenzverwalters abgelten. Die Höhe ist jedenfalls bei ausreichenderLiquidität der Insolvenzmasse regelmäßig unter Berücksichtigung der [X.] der §§ 1 bis 3 [X.] zu bestimmen.[X.], Beschluß vom 1. Oktober 2002 - [X.] - [X.] [X.] - AG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]Dr. [X.] und die [X.] Kirchhof, [X.], Raebel und Dr. [X.]am 1. Oktober 2002beschlossen:Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluß der5. Zivilkammer des [X.] vom 26. Juli 2001 wirdauf Kosten des Beteiligten zu 2 als unzulässig verworfen.Wert des Beschwerdeverfahrens: 177.929,57 [X.]:I.Durch Beschluß vom 1. Mai 1999 eröffnete das Amtsgericht das Insol-venzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1 und bestellte den [X.] zum Insolvenzverwalter. Dieser beantragte am 25. Oktober 2000,ihm über bis dahin bewilligte Vorschüsse von zusammen 175.000 DM hinauseinen weiteren Vorschuß von 500.000 [X.] jeweils zuzüglich [X.] auf seine zu erwartende Vergütung als Insolvenzverwalter zu bewilligen.Dazu angehört, erklärten ein Vertreter der Schuldnerin und ein Mitglied [X.] ausdrücklich, daß sie den [X.] uneinge-schränkt für gerechtfertigt hielten; die übrigen Mitglieder des Gläubigeraus-schusses widersprachen nicht. Durch Verfügung vom 7. Juni 2001 Œ dem Be-- 4 -teiligten zu 2 am 18. Juni 2001 zugestellt - erteilte ihm die [X.] die Zustimmung zur Entnahme nur von 200.000 DM (netto)aus der Insolvenzmasse.Gegen die Verweigerung einer höheren Entnahme hat der [X.] 2 am 2. Juli 2001 beim [X.] "Beschwerde" eingelegt, welche diesesdurch Beschluß vom 26. Juli 2001 als unzulässig verworfen hat (der Beschlußist abgedruckt in Z[X.] 2001, 903 und [X.], 604). Gegen diese ihm [X.] August 2001 zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 2 mit einem am28. August 2001 beim zuständigen [X.] eingegangenen Schrift-satz weitere Beschwerde eingelegt. Dieses hat durch Beschluß vom 7. [X.] die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt (der Vor-lagebeschluß des [X.]s ist abgedruckt in Z[X.] 2002, 240 [X.] 2002, 153).II.Die Vorlage ist gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. zulässig.Das vorlegende [X.] möchte das Rechtsmittel als unzu-lässig verwerfen, weil nach seiner Meinung gegen die Versagung der Zustim-mung über die Entnahme eines Vorschusses gemäß § 9 [X.] kein Rechts-mittelzug eröffnet ist. Daran sieht es sich durch einen Beschluß des Oberlan-desgerichts Zweibrücken vom 16. Oktober 2001 (abgedruckt in Z[X.] 2002, 67und [X.], 43) gehindert. Dieses Gericht hat eine weitere Beschwerde ge-gen die Versagung eines Vorschusses auf die Verwaltervergütung gemäß § 64Abs. 3 Satz 1 [X.] für zulässig gehalten und zur Begründung ausgeführt, die- 5 -Entscheidung über die Gewährung eines solchen Vorschusses sei als eineFestsetzungsentscheidung im weiteren Sinn anzusehen.Die vom vorlegenden [X.] beabsichtigte Abweichung be-trifft eine Frage aus dem Insolvenzrecht. Dieser Begriff umfaßt die verfahrens-rechtlichen Vorschriften für das Insolvenzgericht und das [X.] ([X.]Z 144, 78, [X.] weitere Beschwerde ist, wie das vorlegende [X.] zu-treffend annimmt, unzulässig.§ 7 Abs. 1 [X.] a.F. knüpfte hinsichtlich der Statthaftigkeit der weiterenBeschwerde an § 6 Abs. 1 [X.] an; auch die weitere Beschwerde war [X.] in denjenigen Fällen zulässig, in denen die [X.] die sofortigeBeschwerde vorsieht ([X.]Z 144, 78, 79 f; weitere Nachweise bei [X.] zur [X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 7 Rn. 5).Gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Zustimmung,die vor der Entnahme eines [X.] aus der [X.] ist, sieht die [X.] keine sofortige Beschwerde vor.1. Diese Entscheidung des Insolvenzgerichts wird im Rahmen seinerAufsicht gemäß § 58 [X.] getroffen.- 6 -a) Nach § 9 Satz 1 [X.] kann der Insolvenzverwalter aus der [X.] einen Vorschuß unter anderem auf seine Vergütung entnehmen,wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Verweigerung der vom [X.] beantragten Zustimmung ist zwar diesem gegenüber eine Entscheidungim Sinne von § 11 Abs. 2 [X.], nicht lediglich eine interne Maßnahme ohnerechtliche Außenwirkung (ebenso MünchKomm-[X.]/[X.], § 9 [X.] Rn. 14;a.M. anscheinend [X.] in Breutigam/[X.]/Goetsch, Insolvenzrecht § 9Rn. 26, 30-32; dem gegenüber verneint [X.] Z[X.] 2001, 903 f nurdie Anfechtbarkeit der Zustimmung für den Insolvenzschuldner). Denn die ganzoder teilweise ausgesprochene Verweigerung hindert den Insolvenzverwalterunmittelbar daran, seinen geltend gemachten Anspruch auf Gewährung einerVergütung aus der Insolvenzmasse zu erfüllen. Sein Vergütungsanspruch (§ 63[X.]) entsteht schon mit der Tätigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Fest-setzung durch das Gericht (so zu § 85 KO - der den §§ 63 bis 65 [X.] ent-spricht - [X.]Z 116, 233, 242). Dieser - durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte([X.] ZIP 1993, 838, 841; 1993, 1246, 1247) - Anspruch ist auch auf eineunverzügliche Erfüllung gerichtet. Denn der durch seine Tätigkeit für eine typi-scherweise vermögensarme Insolvenzmasse vorleistende Verwalter geht inbesonderem Maße das Risiko ein, hinsichtlich seiner Vergütung leer auszuge-hen (vgl. §§ 208, 209 [X.]). Gerade die rechtzeitige Erlangung von Vorschüs-sen soll sein Ausfallrisiko ausschalten oder wenigstens verringern ([X.]Z 116,233, 241 f). Zwar mag sein Anspruch auf die endgültige Vergütung erst mit [X.] des gesamten Insolvenzverfahrens fällig werden, doch entsteht zuseinen Gunsten alsbald ein Anspruch auf [X.] Entscheidung über [X.] eines angemessenen [X.]. Nach § 9 Satz 2[X.] soll die Zustimmung zur Entnahme unter anderem erteilt werden, [X.] Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert. Jedenfalls unter [X.] 7 -ser Voraussetzung ist die Ermessensausübung durch das Insolvenzgericht da-hin gebunden, daß die Entnahme eines Vorschusses auf die nach den Maß-stäben der §§ 1 bis 3 [X.] verdiente Vergütung nur unter besonderen Vor-aussetzungen abgelehnt werden darf. Eine solche Beschränkung der [X.] Insolvenzverwalters bedarf schon im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GGder Möglichkeit einer richterlichen Überprüfung (vgl. [X.]E 101, 397, 407 f).b) Die Versagung der Genehmigung gemäß § 58 [X.] ist aber nicht inder [X.] als eine mit der sofortigen Beschwerde (§ 6 [X.]) an-greifbare Entscheidung aufgeführt. Für solche Fälle ermöglicht § 11 Abs. 2[X.] grundsätzlich die Anrufung des [X.]s gegen Entscheidungen desRechtspflegers.2. § 64 Abs. 3 [X.] eröffnet zwar die sofortige Beschwerde gegen [X.] über die Festsetzung der Vergütung des [X.]) Diese Vorschrift bezieht sich aber - wie schon § 85 Abs. 1 KO - un-mittelbar nur auf die Festsetzung der endgültigen Vergütung des [X.]s (§ 63 [X.]) bei der Beendigung seines Amtes (ebenso [X.] aaORn. 26). Dafür sprechen nicht nur der Wortlaut und der auf eine "Festsetzung"ausgerichtete Regelungsgehalt. Die Gewährung von Vorschüssen ist nicht inder [X.] selbst, sondern nur in § 9 [X.] geregelt. Zudem [X.] § 64 Abs. 2 [X.] der Festsetzungsbeschluß öffentlich bekannt zu machenund allen Beteiligten besonders zuzustellen. Ein solcher Aufwand ist allein fürendgültige Regelungen angemessen, die auch förmlich in Bestandskraft er-wachsen sollen. Demgegenüber hat die Verweigerung der Bewilligung einesVorschusses nur vorläufige Bedeutung; einerseits wird der [X.] -spruch des Insolvenzverwalters nicht endgültig aberkannt, andererseits hatdieser zuviel erlangte Zahlungen - trotz der [X.] der [X.] - gemäß materiellem Recht zurückzuerstatten (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 15; [X.], [X.]. § 9 [X.] Rn. [X.], Vergütung in Insolvenzverfahren 2. Aufl. § 9 [X.] Rn. 15;[X.], aaO Rn. 24). Auf solche nur vorläufig wirkende Maßnahmen, die sichzudem halbjährlich wiederholen können, paßt die Regelung des § 64 [X.]nicht.b) Auch eine entsprechende Anwendung des § 64 Abs. 3 [X.] auf [X.] über die Gewährung eines Vorschusses ist nicht geboten ([X.] - außer dem vorlegenden [X.] - [X.] aaO Rn. 27; Frank-furter Kommentar zur [X.]/[X.], 3. Aufl. § 9 [X.] Rn. 18; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 14; a.M. - außer dem [X.] Zweibrücken,aaO - LG Stuttgart Z[X.] 2000, 621, 622; [X.], aaO § 9 Rn. 19; [X.],[X.] 2. Aufl. § 9 Rn. 7; [X.], [X.] 2. Aufl. [X.]. zu § 9 [X.]; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 64 Rn. 9; [X.]/Last, Insolvenzrechts-Hand-buch 2. Aufl. § 126 Rn. 50; nur für Insolvenzverwalter auch [X.] Z[X.]2001, 938, 941 f; [X.], Vergütung und Kosten im [X.]. 173).§ 6 [X.] soll die Möglichkeit von Rechtsmitteln gezielt beschränken, "umden zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu gewährleisten" (amtliche [X.] zum Entwurf einer [X.], BT-Drucks. 12/2443 [X.] zu § 6). Diesem Ziel liefe es zuwider, wenn weitere alsdie in der [X.] vorgesehenen Rechtsmittel eröffnet [X.] 9 -Zwar hat die unverzügliche Bewilligung von Vorschüssen nach [X.] § 9 [X.] eine große Bedeutung nicht nur für den Insolvenzverwalter, dermit seiner Tätigkeit zunächst auf eigene Kosten und eigenes Risiko erheblicheVorleistungen erbringt, sondern auch für das Insolvenzverfahren insgesamt.Denn eine hinter den Maßstäben des § 9 [X.] zurückbleibende oder gar nichtdaran ausgerichtete Bewilligungspraxis könnte allgemein die Bereitschaft vonInsolvenzverwaltern verringern, eine aufwendige, länger dauernde Unterneh-mensfortführung auch mit dem Ziel einer späteren (übertragenden) Sanierungzu riskieren. Daraus folgt aber nicht, daß die auf der Grundlage des § 11Abs. 2 [X.] eröffnete Überprüfung durch den Insolvenzrichter (s.o. 1 a) etwanicht ausreicht, sondern ein weitergehender Rechtsmittelzug eröffnet [X.]. Einen solchen gebietet auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht ([X.], 364, 368; vgl. auch [X.]E 57, 9, 21).IV.Der Beteiligte zu 2 hat jedoch auf Anfrage des Senats mitgeteilt, daßseine "Beschwerde" vom 2. Juli 2001 für den Fall ihrer Unzulässigkeit auch alsbefristete Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 [X.] behandelt werden soll. Der [X.] hält es für möglich, daß der Rechtsbehelf zugleich auch in diesem [X.] als ein - auf die rechtliche Unklarheit über das statthafte Rechtsmittel ge-stütztes - Wiedereinsetzungsgesuch (§ 233 ZPO) auszulegen ist. Ein [X.] wäre nicht durch den angefochtenen Beschluß des [X.]s überdie sofortige Beschwerde beschieden, zumal dieses den Beteiligten zu 2 nichtzuvor auf die Zulässigkeitsbedenken hingewiesen [X.] -Über den Antrag wird der zuständige Insolvenzrichter beim [X.] zu befinden haben. Hält der eine Erinnerung nach § 11 Abs. 2 [X.]für zulässig, so weist der Senat vorsorglich auf folgende Rechtslage [X.] Die Entscheidung der Rechtspflegerin beruht auf einer fehlerhaftenAnwendung des § 9 Satz 2 [X.]. Dem durch diese Vorschrift gebundenenErmessen des Gerichts entspricht es regelmäßig, jedenfalls nach [X.] mindestens die vom Insolvenzverwalter bis dahin erbrachtenTätigkeiten zu vergüten ([X.], aaO § 9 Rn. 10; [X.]/Wutzke/[X.], aaO Rn. 12; [X.] Kommentar zur [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 2;vgl. [X.], aaO Rn. 5). Die zu erwartende Berechnungsgrundlage ist § 1 [X.]zu entnehmen ([X.]/Wutzke/[X.], aaO § 9 Rn. 9; [X.], aaORn. 168). Die vom Insolvenzverwalter erbrachte Leistung ist mit einem ent-sprechenden Bruchteil der gemäß §§ 2, 3 [X.] für das gesamte Insolvenz-verfahren zu schätzenden Vergütungssätze zu veranschlagen. Der [X.] die voraussichtliche Gesamtvergütung nicht übersteigen ([X.] aaO§ 9 Rn. 13; FK/[X.] aaO § 9 Rn. 4; [X.], aaO Rn. 5; [X.] aaO Rn. 169).a) Auf dieser Grundlage hat der Beteiligte zu 2 in seinem Antrag vom24. Oktober 2000 eine voraussichtliche Teilungsmasse von 31.113.000 DMangegeben und daraus eine Gesamtvergütung von (netto) 1.867.300 [X.]. Der von ihm geforderte Vorschuß betrug - unter Einbeziehung zuvorerhaltener 175.000 DM - etwa 36 % davon. Aus seinen bis dahin erstattetenBerichten ergab sich, daß der Beteiligte zu 2 unter Einsatz eigenen Personalseinen Textilbetrieb fortführte, der bei einem Jahresumsatz von 40 bis- 11 -50 Mio. DM bis zu 200 Mitarbeiter beschäftigte. Die freie Liquidität hatte er inseinem Bericht vom 15. August 2000 auf mehr als 6,6 Mio. DM geschätzt.b) Demgegenüber hat die Rechtspflegerin in einem Vermerk die [X.] zur Entnahme - von wenigstens 200.000 DM - mit der Überbrük-kung einer vom Beteiligten zu 2 auch geltend gemachten Notlage begründet([X.]. 1037 [X.]); dieser hatte angeführt, er müsse seine privaten Aktien,die der Altersvorsorge dienten, verkaufen, um das Insolvenzverfahren zu finan-zieren ([X.]. 1030 [X.]). Die Verweigerung weiterer Vorschüsse wurde inder Verfügung vom 7. Juni 2001 damit begründet, daß der Beteiligte zu 2 zuvordie Festsetzung seiner Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter zu bean-tragen habe. Auf die vom Beteiligten zu 2 für seinen Antrag gegebene [X.] geht die Entscheidung nicht ein.c) Diese Ausführungen verkennen die Bedeutung des Anspruchs [X.] auf die Gewährung eines [X.] grund-legend. Dieser ist von der bereits verdienten Vergütung des vorläufigen Insol-venzverwalters unabhängig und soll die Arbeitsleistung für das eröffnete [X.] vergüten. Zudem soll der Vorschuß nach § 9 [X.] angemessen sein,also nicht nur zur Überbrückung einer Notlage dienen.Aus einem Aktenvermerk der Rechtspflegerin vom 6. Juli 2001 ([X.]. 1051[X.]) ergibt sich, daß sie eine Regelvergütung des Insolvenzverwaltersfür das [X.] von 681.100 DM vorausschätzte. Ein Zusammenhangdieser Berechnung mit den bis dahin insgesamt bewilligten Vorschüssen [X.] DM - statt, wie beantragt, von 675.000 DM - ist nicht zu erkennen, ob-wohl das Insolvenzgericht die Berichte des Beteiligten zu 2 vorher durch ein- 12 -Sachverständigengutachten hatte überprüfen lassen. [X.] die Liquidität der Insolvenzmasse wurden nicht erkennbar.Zwar liegt es im Rahmen einer sachgerechten Ermessensausübung, beider Vorausschätzung von [X.] einen vorsichtigen Maßstabanzulegen. Jedoch muß sich der bewilligte Vorschuß jedenfalls in einem nochnachvollziehbaren Verhältnis zur Berechnung der Vergütung halten.2. Das Insolvenzgericht wird im Rahmen des § 11 Abs. 2 [X.] zusätz-lich berücksichtigen dürfen, daß inzwischen - durch näher begründeten [X.] vom 17. Juli 2002 - die Zustimmung zur Entnahme eines weiteren Vor-schusses von 500.000 voraussichtliche Gesamtvergütung übersteigen dürfen (s.o. vor a), kann dieseEntnahme auch mit in eine neue Berechnung zum früheren Antrag einfließen.[X.] Kirchhof Fi-scher Raebel [X.]