Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2011, Az. 3 StR 210/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 210/11
vom
30. August 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 30. [X.] 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4.
Januar 2011, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist,
b)
im [X.].

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 1
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von sechs Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die hierfür verhängte [X.] richtet. Dagegen kann die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Bestand haben. Insoweit rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass sich das [X.] bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise ge-stützt hat, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei Wohnungsdurchsu-chungen gewonnen worden waren, die unter Verstoß gegen den [X.] der Art.
13 Abs. 2 [X.] und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO durchgeführt worden und daher rechtswidrig waren.
1. Folgendes liegt zugrunde:
a) Nach den Feststellungen des [X.] erwarb der Angeklagte un-ter anderem
vor dem 17. Februar 2010 insgesamt 1.938,95 Gramm Marihuana und 377,16 Gramm Haschisch, die er zum Teil in dem von ihm in der elterlichen
Wohnung genutzten [X.] deponierte. Dort bewahrte er außerdem für seinen Zugriff einen Schlagring auf, der zur Verletzung von Personen geeignet und vom Angeklagten dazu bestimmt war. Die restlichen Betäubungsmittel lagerte er mit Wissen seiner früheren Freundin in deren [X.], das sich in der von ihrem Vater gemieteten Wohnung befand und in dem sich der Angeklagte re-gelmäßig -
gelegentlich auch über Nacht -
aufhielt. Neun Zehntel der [X.] waren zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt.
b) Das [X.] hat seine Überzeugung von diesem Sachverhalt trotz des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Beweisverwertung in der Haupt-2
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verhandlung auf die bei den Durchsuchungen der genannten Räume in der Nacht vom 17.
auf den 18. Februar 2010 erlangten Erkenntnisse und ergän-zend -
die im [X.] der Freundin deponierten Betäubungsmittel betreffend -
auf deren Zeugnis in der Hauptverhandlung gestützt. Zu diesen [X.] kam es wie folgt:
Die polizeilichen Ermittlungen gegen den Angeklagten wurden im [X.] aufgrund eines anonymen telefonischen Hinweises aufgenom-men. Im Januar 2010 folgten Erkenntnisse
aus der Vernehmung einer [X.]. Auf richterliche Anordnung wurde ab Januar 2010 die Telekommu-nikation des Angeklagten überwacht. In der ersten [X.] ergaben mit-geschnittene Telefonate Anhaltspunkte dafür, der Angeklagte sei am 11./12.
Februar 2010 zwecks Beschaffung von Betäubungsmitteln in die [X.] gefahren und habe dort eine Anzahlung geleistet, habe die ihm ange-botenen Betäubungsmittel aber wegen ihrer schlechten Qualität nicht in die [X.] eingeführt. Am Mittag des 17. Februar 2010 ergab die Überwachung der Telekommunikation, dass der Angeklagte mit der Mitan-geklagten A.

K.

sowie seiner früheren Freundin noch an diesem Tag erneut in die [X.] mit dem Ziel der Beschaffung von Betäubungsmitteln fahren werde. Ab dem frühen Abend hielten sich Einsatzkräfte der Polizei für eine spätere Wohnungsdurchsuchung bereit und observierten den Angeklag-ten, der -
wie die Mitangeklagte A.

K.

und seine frühere Freundin -
nach der Wiedereinreise
kurz nach 22.00 Uhr desselben Tages vorläufig [X.] wurde. Der sachbearbeitende Polizeibeamte kontaktierte zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr die diensthabende Staatsanwältin, die [X.] in den Wohnungen der vorläufig Festgenommenen wegen Gefahr im [X.] anordnete. Die Anordnung wurde in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrem Erlass nicht schriftlich dokumentiert. Der sachbearbeitende Polizeibeam-5
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te hatte sich vor dem Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes bei dem [X.] um
21.00 Uhr nicht um den Erlass von [X.] durch den Ermittlungsrichter bemüht, weil er die bis zum Nachmittag des 17.
Februar 2010 erlangten Erkenntnisse für zu vage hielt, im Verlauf des 17.
Februar 2010 mit sonstigen Dingen befasst war und die Erfah-rung gemacht hatte, Durchsuchungsbeschlüsse aufgrund von Erkenntnissen aus der Telekommunikationsüberwachung würden nicht "auf [X.] produziert".
2. Vor diesem Hintergrund unterliegen die aus den Durchsuchungen er-langten Erkenntnisse -
entgegen der Ansicht des [X.] -
einem Beweis-verwertungsverbot.
a) Die in der Nacht vom 17. auf den 18. Februar 2010 durchgeführten Durchsuchungen waren wegen Missachtung des [X.] rechtswid-rig. Eine gemäß Art. 13 Abs. 2 [X.], § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Anord-nung der diensthabenden Staatsanwältin beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme ihrer sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden [X.].

Zwar darf Gefahr im Verzug angenommen werden, falls die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet ([X.], Urteil vom 20. Februar 2001 -
2 BvR 1444/00, [X.]E 103, 142, 154; [X.], Urteil vom 18.
April 2007 -
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StR
546/06, [X.]St 51, 285, 288). Es steht aber nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörden, wann sie eine An-tragstellung in Erwägung ziehen. Sie dürfen nicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tat-sächlich eingetreten ist, und damit die von [X.] wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen ([X.], Urteil vom 20. Februar 6
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2001 -
2 BvR 1444/00, [X.]E 103, 142, 155; Beschluss vom 4. Februar 2005 -
2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637, 1638 f.). Für die Frage, ob die [X.] eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den [X.]punkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre [X.] die Durchsuchung für erforderlich halten ([X.], Urteil vom 18. April 2007 -
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StR
546/06, [X.]St 51, 285, 288 f.).
Dies war hier nach jeglicher kriminalistischer Erfahrung spätestens am Nachmittag des 17. Februar 2010 der Fall, als sich die für diesen Abend [X.] in die [X.] konkret abzeichnete. Dass noch im Verlauf des 17.
Februar 2010 vom Angeklagten und seiner früheren Freundin bewohnte [X.] zu durchsuchen seien, drängte sich auf. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in den Wohnungen befindliche Betäubungsmittel beseitigten. Dementsprechend hielten sich bereits ab dem frühen Abend des 17. Februar 2010 Polizeikräfte zur Durchführung der Durchsuchungen bereit. Schon daher konnte die erst nach 22.00 Uhr erlassene Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft
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jenseits jeder fehlenden Dokumentation -
nicht mehr auf Gefahr im Verzug gestützt werden. Hinzu kommt, dass dem sachbearbeitenden Polizeibeamten bereits seit Januar 2010 Erkenntnisse vorlagen, die zu einer richterlichen
An-ordnung der Überwachung der Telekommunikation geführt hatten, so dass sich die Notwendigkeit einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung evident ergab, mithin nicht einer überraschenden Verfahrenssituation entsprang.
b) Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt hier zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewon-nenen Beweismittel.
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Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von [X.] we-gen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrens-verstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder syste-matisch außer Acht gelassen worden sind, geboten
([X.], Beschluss vom 12. April 2005 -
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BvR
1027/02, [X.]E 113, 29, 61; Beschluss vom 16. März 2006 -
2
BvR
954/02, [X.], 2684, 2686; Beschluss vom 20. Mai 2011

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BvR
2072/10, [X.], 457, 459). Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Die Feststellungen des [X.], der sachbearbeitende Polizeibeamte sei am Nachmittag des 17.
Februar 2010 stark beansprucht gewesen, habe seine Erkenntnisse zu-gleich noch für zu vage gehalten und schlechte Erfahrungen mit der [X.] auf Vorrat gemacht, ändern an dieser Bewertung nichts. Wenn sich der sachbearbeitende Polizeibeamte Gedanken darum machte, ob ein Ersuchen um Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfolgversprechend sei, war er -
von einem sonst möglicherweise bestehenden Organisationsman-gel abgesehen -
ersichtlich nicht durch eine Überlastung daran
gehindert, die Gesetzmäßigkeit seines Vorgehens zu überprüfen. Seine Annahme, die von ihm gewonnenen Erkenntnisse hätten zwar im Januar 2010 für den Erlass einer Anordnung auf der Grundlage der §§ 100a, 100b StPO ausgereicht, eine An-ordnung nach §§ 102, 105 StPO am Nachmittag des 17.
Februar 2010 trotz der weiteren Verdichtung des Tatverdachts aber (noch) nicht getragen, ist nicht nachzuvollziehen. Da am Nachmittag des 17. Februar 2010 feststand, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit noch am selben Tag eine vorläufige Festnahme des Angeklagten erfolgen werde, die eine Durchsuchung nach sich ziehen werde, konnte auch ein "Erfahrungswert"
des sachbearbeitenden Polizeibeamten zu Vorratsbeschlüssen des Ermittlungsrichters offensichtlich keine Verbindlichkeit beanspruchen.
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c) Dem -
für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von [X.] entwickelten -
Aspekt eines möglichen hypo-thetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs ([X.], Urteil vom 17. März 1983
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StR
640/82, [X.]St 31, 304, 306; Urteil vom 15. Februar 1989
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StR
402/88, [X.], 375, 376; Beschluss vom 18. November 2003
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StR
455/03, [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kann bei solcher Verkennung des [X.] keine Bedeutung zukommen ([X.], Urteil vom 18. April 2007 -
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StR
546/06, [X.]St
51, 285, 295
f.). Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 [X.] und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompe-tenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch recht-mäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorlie-gens eines Beweisverwertungsverbots stets unterlaufen und der [X.] sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des [X.] entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschal-tung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechen-der zu gestalten. Damit würde das wesentliche Erfordernis eines [X.] Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen ([X.], Urteil vom 18.
April 2007 -
5 StR
546/06, [X.]St
51, 285, 296).
d) Ob vorliegend der Gesichtspunkt einer fehlenden Berührung des Rechtskreises des Angeklagten ([X.], Beschluss vom 21. Januar 1958
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GSSt
4/57, [X.]St
11, 213, 214 ff.; Beschluss vom 27. Februar 1992
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StR
190/91, [X.]St 38, 214, 220; Urteil vom 21. Juli 1994 -
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StR
83/94, [X.]St 40, 211, 217) der Anerkennung eines Verwertungsverbots entgegen-stehen könnte, soweit Erkenntnisse anlässlich der Durchsuchung des [X.]s der früheren Freundin gewonnen wurden, bedarf keiner Vertiefung. Der Ange-klagte war zur [X.] der Durchsuchung berechtigter Mitnutzer und damit in den 12
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Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 und 2 [X.] einbezogen (von
Mangoldt/
[X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 5. Aufl., Art. 13 Rn. 28; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], Art. 13 Rn. 36 [Stand: Oktober 1993]).
e) Da ein Beweisverwertungsverbot schon aus anderen Gründen ein-greift, kann der Senat weiter offen lassen, ob das Fehlen eines richterlichen Bereitschaftsdienstes während der Nachtzeit in einer Großstadt wie [X.] als ein schwerwiegender Organisationsmangel anzusehen ist ([X.], Beschluss vom 19. Januar 2010 -
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StR 530/09, [X.], 231, 232).
3. Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge kann danach keinen Bestand haben. Damit ent-fällt der [X.].
Eine eigene Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 StPO ist dem Senat nicht möglich. Er kann den Angeklagten nicht vom Vorwurf des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge freisprechen, denn es ist nicht völlig auszuschließen, dass in der neuen Hauptverhandlung

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auch ohne Verwertung aller anlässlich der Durchsuchungen gewonnenen [X.] noch Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuld-spruch tragen.
[X.]Pfister Schäfer

Ri[X.] [X.] befindet
sich

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.] Menges