Bundessozialgericht, Urteil vom 21.06.2011, Az. B 4 AS 21/10 R

Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] im Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 und die Erstattung der gewährten Leistungen in Höhe von 1454,28 [X.].

Der alleinstehende Kläger stellte erstmals am [X.] einen Antrag auf Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.]. Zu Einkünften aus selbstständiger oder anderer Tätigkeit machte er keine Angaben. Auf dem [X.] 2 findet sich mit grünem Stift - der Beraterin - die Einfügung: "Ich-AG 3.2.03 - 1 Jahr Förderung". Der Beklagte gewährte dem Kläger alsdann Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, zunächst für den Zeitraum vom 31.3. bis 30.9.2005 ([X.] vom 19.4.2005). Einkommen des [X.] berücksichtigte er bei der Berechnung der Leistungshöhe nicht. In seinem Fortzahlungsantrag vom 28.7.2005 gab der Kläger keine Änderungen der Verhältnisse an, woraufhin der Beklagte [X.] in der selben Höhe wie zuvor (monatlich: 601,89 [X.]; Regelleistung: 331 [X.]; KdU: 270,89 [X.]) auch für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 bewilligte ([X.] vom [X.] ).

Auf eine Einladung des Beklagten zu einem Gespräch über seine berufliche Situation und zur Vorlage seiner Bewerbungen legte der Kläger am [X.] eine Änderungsmitteilung vor und gab an, er werde vom [X.] bis [X.] selbstständig tätig sein (Abbruch, Entkernung, Maurerarbeiten). Zusammen mit dieser Änderungsmitteilung füllte der Kläger das [X.] 2.1. ([X.]) aus und legte die Anlage [X.] zu seiner Einkommensteuererklärung für 2004 vor. Er teilte zunächst voraussichtliche Betriebseinnahmen in Höhe von 750 [X.] sowie -ausgaben in Höhe von 225 [X.] mit. Der Gewinn habe sich gegenüber den Vorjahren verringert, weil sich die Auftragslage verschlechtert habe. Im Mai und August 2006 reichte der Kläger ferner Betriebswirtschaftliche Auswertungen ([X.]) für die [X.] und für die bereits abgelaufenen Monate des Jahres 2006 ein und legte mit einem weiteren Fortzahlungsantrag im Januar 2007 eine am [X.] erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung vor, aus der sich für das [X.] insgesamt ein vorläufiges positives betriebswirtschaftliches Ergebnis von 8581,40 [X.] ergibt, darunter im letzten Quartal 2005 - dem hier streitgegenständlichen Zeitraum - in Höhe von 10 115,44 [X.]. Am [X.] gab der Kläger den Einkommensteuerbescheid für 2005 zu den Akten, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer in Höhe von 10 405 [X.] ausweist. In einem vom Kläger beigefügten Schreiben des Steuerberaters wird zur Erläuterung ausgeführt, dass der Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt worden sei und sich der in dem Steuerbescheid angesetzte Gewinn in Höhe von 10 405 [X.] aus zwei Positionen zusammensetze - einem Gewinnanteil aus laufendem Geschäftsbetrieb in Höhe von 381 [X.] und einem Gewinnanteil in Höhe von 10 024 [X.], der aus der Auflösung, Neubildung und Verzinsung von Sonderposten mit Rücklageanteil nach § 7g EStG ([X.]) entstanden sei. In dem Schreiben heißt es weiter: "Der hohe Gewinn des Jahres 2003 wurde im Rahmen der gesetzlichen Regelungen des § 7g EStG in die Folgejahre verschoben. Dieser Gewinnanteil ist im [X.] nicht zugeflossen und stand damit nicht zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung."

Daraufhin führte der Beklagte eine Neuberechnung der Leistungen für den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.3.2006 durch und hob mit [X.] vom 24.1.2008 den Bewilligungsbescheid vom [X.] sowie den Änderungsbescheid vom 8.8.2006 unter Hinweis auf § 48 Abs 1 Satz 2 [X.] auf. Mit Änderungsbescheid vom 24.4.2008 wurde die Leistungsbewilligung für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 - der Rechtsstreit hat sich für den Zeitraum ab 1.1.2006 durch angenommenes Teilanerkenntnis in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erledigt - teilweise in Höhe von monatlich 587,59 [X.] aufgehoben und die Erstattungsforderung für diesen Zeitraum auf monatlich 484,76 [X.], insgesamt 1454,28 [X.], reduziert. Den Widerspruch des [X.] vom 28.1.2008 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 25.4.2008 zurück.

Durch Urteil vom 22.12.2009 hat das [X.] die Klage hiergegen abgewiesen. Die streitbefangenen [X.]e seien - im Gegensatz zur Auffassung des [X.] - inhaltlich hinreichend bestimmt. Der Beklagte habe die rückwirkende Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom [X.] zutreffend auf § 48 Abs 1 Satz 2 [X.] gestützt. Der [X.] vom [X.] sei bei seinem Erlass rechtmäßig gewesen und es sei eine wesentliche Änderung durch Zufluss von Einkommen eingetreten. Für den Beklagten habe aufgrund der Angaben des [X.] im Leistungsantrag weder Veranlassung bestanden, den Bewilligungsbescheid vom [X.] nur vorläufig zu erlassen, noch aufgrund der Angaben des [X.] in seinem Antrag auf Bewilligung von [X.] zu vermuten, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Zu Recht habe der Beklagte die Höhe des dann zugeflossenen Einkommens ausgehend vom steuerrechtlichen Gewinn ermittelt. Insofern komme dem Einkommensteuerbescheid für das [X.] [X.] zu. Der auf die Auflösung der [X.] entfallende Gewinnanteil sei nicht abzuziehen. Die Auflösung der Rücklage fließe dem Steuerpflichtigen zu, weil Gelder, die ursprünglich für eine Investition vorgesehen und gebunden gewesen seien, nun wieder - auch zur Bestreitung des Lebensunterhalts - zur Verfügung gestanden hätten. Das [X.] hat die Sprungrevision zugelassen. Der Beklagte hat der Einlegung zugestimmt.

Der Kläger rügt mit der Revision (sinngemäß) eine Verletzung des § 11 Abs 1 [X.] und des § 2a Abs 1 [X.]-V iVm § 15 Abs 1 [X.]B IV. Zu Unrecht habe das [X.] die Feststellungen des Einkommensteuerbescheids für das [X.] zugrunde gelegt. Die Auflösung der im Jahr 2003 gebildeten [X.] habe nicht berücksichtigt werden dürfen. Hierbei handele es sich um einen im Jahr 2003 und nicht im maßgeblichen Zeitraum 2005 zugeflossenen Gewinn. Allein durch die Ausweisung der aufgelösten [X.] stünden ihm keine bereiten Mittel zur Verfügung. Das Geld sei bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr zur Deckung der laufenden Betriebskosten verwendet worden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 22. Dezember 2009 ([X.] AS 2407/08) sowie den [X.] des Beklagten vom 24. Januar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. April 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich den Ausführungen des [X.] an.

Die Sprungrevision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] begründet.

Der Senat vermochte nicht abschließend zu beurteilen, ob der aufgehobene Bewilligungsbescheid vom [X.] von Anfang an rechtswidrig war (§ 45 [X.]) oder durch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nachträglich rechtswidrig geworden ist (§ 48 [X.]). Es ist vom [X.] nicht festgestellt worden, ob bei [X.] nach den objektiven Verhältnissen Hilfebedürftigkeit vorlag oder die Hilfebedürftigkeit ggf im Verlaufe des streitigen Zeitraumes entfallen ist.

1. Das beklagte [X.] ist gemäß § 70 [X.] [X.]G beteiligtenfähig (vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, [X.] [X.]/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 [X.]B II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende [X.] wegen der Weiterentwicklung der Organisation des [X.]B II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar.

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b [X.]B II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt (B[X.] Urteile vom 18.1.2011, [X.] [X.]/10 R).

2. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 24.1.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.4.2008, mit dem der Beklagte die Bewilligung von Leistungen nach dem [X.]B II teilweise aufgehoben hat und eine Erstattungsforderung in Höhe von 1454,28 Euro für den noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2005 geltend gemacht hat. Der Kläger hat ihn zutreffend mit der Anfechtungsklage angegriffen.

3. Ob der Beklagte die Aufhebungsentscheidung - die Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung unterstellt (s hierzu unter b) - auf § 48 [X.] stützen konnte, wie das [X.] annimmt, oder ob ggf § 45 [X.] als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, kann vom erkennenden Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen durch das [X.] ebenso wenig entschieden werden, wie die Frage, ob der Bewilligungsbescheid materiell-rechtlich rechtswidrig war.

a) Nach § 48 [X.] ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. § 45 [X.] regelt, dass ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise zurückgenommen werden darf. § 45 [X.] findet also Anwendung, wenn der Verwaltungsakt bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war und deswegen geändert werden soll. Beide Normen grenzen sich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts, der aufgehoben werden soll, ab (vgl B[X.]E 96, 285 = [X.] 4-4300 § 122 [X.] Rd[X.]3; B[X.]E 59, 206 = [X.] 1300 § 45 [X.] und B[X.]E 65, 221 = [X.] 1300 § 45 [X.]5 S 141; vgl auch Urteil des Senats vom 16.12.2008 - [X.] AS 48/07 R - und zuletzt B[X.] vom 24.2.2011 - [X.] [X.]/09 R, zur [X.] vorgesehen). Dabei ist die Verwaltung grundsätzlich verpflichtet, vor Erlass eines Bescheides die Sachlage vollständig aufzuklären (B[X.] Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - B[X.]E 67, 104, 113 ff = [X.] 3-1300 § 32 [X.] 2; B[X.]E 82, 183 = [X.] 3-4100 § 71 [X.] 2 mwN; B[X.]E 93, 51 = [X.] 4-4100 § 115 [X.]), um die objektiven Verhältnisse festzustellen. Insoweit kommt es entgegen der Auffassung des [X.] nicht darauf an, zu welchen Vermutungen die Verwaltung aufgrund der klägerischen Angaben Anlass gehabt hatte. [X.] die Verwaltung einen endgültigen Bescheid auf Grundlage eines nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalts und stellt sich später - nach weiteren Ermittlungen - heraus, dass der Bescheid bereits im Zeitpunkt des Erlasses objektiv rechtswidrig war, ist ein Fall des § 45 [X.] gegeben. Mangelnde Amtsermittlung kann auch niemals Grund für eine nur vorläufige Leistungsbewilligung sein. Der endgültige Bescheid ist umgekehrt kein taugliches Instrumentarium in Fällen, in denen - nicht wegen fehlerhafter Ausübung der Amtsermittlungspflicht, sondern - objektiv nur die Möglichkeit einer prospektiven Schätzung etwa der Einkommenssit[X.]tion besteht. Eine endgültige Bewilligung unter Abschlag von der Leistungshöhe aufgrund einer prospektiven Schätzung von Einkommen ohne rechtliche Befugnis hierzu ist rechtswidrig (B[X.]E 93, 51 = [X.] 4-4100 § 115 [X.]). Entscheidet der Träger jedoch endgültig und bewilligt nicht nur vorläufige Leistungen, sind Maßstab der Überprüfung der Aufhebungsentscheidung § 45 oder § 48 [X.].

Die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Bewilligungsbescheides können den Feststellungen des [X.] jedoch nicht entnommen werden. Das [X.] hat ausgeführt, aufgrund der Angaben des [X.] in seinem Antrag auf Bewilligung von [X.] sei nicht zu vermuten gewesen, dass sich im Leistungszeitraum Einkünfte - in wechselnder Höhe - aus selbstständiger Tätigkeit ergeben könnten. Die Kammer glaube dem Kläger, dass er beim Ausfüllen des Antrags weder Einkünfte gehabt, noch solche erwartet und deswegen die entsprechenden Felder des Antrags nicht angekreuzt habe. Wenn das Gericht in seinen weiteren Ausführungen gleichwohl davon ausgeht, dass der Kläger Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung hatte, brauchte es zwar von seinem Rechtsstandpunkt keine weitere Aufklärung der tatsächlichen Einkommens- und Vermögenssit[X.]tion vorzunehmen. Insoweit verkennt es jedoch den rechtlichen Maßstab für die Beurteilung, ob eine zur Rechtswidrigkeit führende wesentlich Änderung der Verhältnisse oder eine anfängliche Rechtswidrigkeit gegeben waren.

b) Ob der Bewilligungsbescheid vom [X.] rechtmäßig war, beurteilt sich zuvörderst danach, ob der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistungsbewilligung nach dem [X.]B II erfüllt hatte, insbesondere ob er hilfebedürftig war. Nach § 7 Abs 1 [X.] 3 iVm § 9 Abs 1 [X.]B II - jeweils in der Fassung des [X.], [X.] 2954 - ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Person nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit ([X.]), aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen ([X.] 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Nach § 11 Abs 1 Satz 1 [X.]B II - ebenfalls in der Fassung des [X.] - sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert, mithin auch Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen. Vom Einkommen sind [X.] die auf das Einkommen entrichteten Steuern abzuziehen (§ 11 Abs 2 [X.] [X.]B II). § 2a [X.]-V (idF der ersten Verordnung zur Änderung der [X.]/[X.] vom [X.], mit Wirkung vom 1.10.2005, [X.] 2499) regelt die Einzelheiten der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit sowie Gewerbebetrieb. Nach § 2a Abs 1 Satz 1 und 2 [X.]-V ist dabei vom Arbeitseinkommen iS des § 15 [X.]B IV unter Verweis [X.] auf § 15 Abs 1 EStG auszugehen. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 [X.] EStG (idF des Art 1 [X.] Gesetz vom 22.12.2003, [X.] 2840 mit Wirkung vom 1.1.2004) Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.

Grundsätzlich ist es - im Gegensatz zur Auffassung des [X.] - zwar nicht zu beanstanden, dass das [X.] von dem Gewinn aus der Auflösung der [X.] iS des § 7g EStG als Arbeitseinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im hier streitigen Zeitraum ausgegangen ist (vgl auch L[X.] Berlin-Brandenburg 24.4.2007 - L 26 [X.]22/07 [X.] -; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B IV, § 15 Rd[X.] 8, Stand 43. [X.]). Gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 [X.]B IV (idF des Art 3 [X.] 2 Gesetz zur Reform der Agrarsozialen Sicherung vom [X.], [X.] 1890) ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit. Nach der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs 1 [X.]B IV (BT-Drucks 12/5700, [X.]) soll das Arbeitseinkommen aus dem Steuerbescheid übernommen werden. Die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts sind die §§ 4 - 7k EStG (vgl [X.] in [X.] Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 15 [X.]B IV Rd[X.]0, Stand 44. EL August 2004). Auch die Regelung des § 7g EStG ist Teil der allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften und damit bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen (B[X.] Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - [X.] 4-2500 § 47 [X.]0; [X.] in jurisPK-[X.]B IV, 2. Aufl 2011, § 15 Rd[X.]3).

[X.]n sollen dem Selbstständigen ermöglichen, eine Rücklage für künftige Investitionen zu bilden. Durch ihre Bildung wird verhindert, dass in bestimmter Höhe erzielte Gewinne besteuert werden (siehe zum Ganzen: B[X.] Urteil vom [X.] - B 7a [X.] 38/05 R - [X.] 4-4300 § 141 [X.] 2). Nach § 7g Abs 3 EStG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.10.2002, [X.] 4210) können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines Wirtschaftsguts iS des § 7g Abs 1 EStG eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden (Ansparabschreibung). Sobald für das begünstigte Wirtschaftsgut Abschreibungen vorgenommen werden dürfen, ist die Rücklage gemäß § 7g Abs 4 Satz 1 EStG in Höhe von 40 vom Hundert der Anschaffungs- oder Herstellungskosten gewinnerhöhend aufzulösen. Ist eine Rücklage am Ende des zweiten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie zu diesem Zeitpunkt gemäß § 7g Abs 4 Satz 2 EStG gewinnerhöhend aufzulösen (siehe hierzu Drenseck in [X.], EStG, 24. Aufl 2005, § 7g Rd[X.] 24; [X.] in [X.], 4. Aufl 2004, § 7g Rd[X.]8 f; [X.], [X.] 1993, 1688, 1690 ff). Für den Fall, dass der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Abs 3 EStG ermittelt, bestimmt § 7g Abs 6 EStG, dass § 7 Abs 3 bis 5 EStG mit Ausnahme von Abs 3 [X.] (gemeint: Abs 3 Satz 3 [X.]) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass die Bildung der Rücklage als Betriebsausgabe (Abzug) und ihre Auflösung als Betriebseinnahme (Zuschlag) zu behandeln ist.

Die Rücklagenbildung hat zur Folge, dass sie im Jahr der Bildung zu einem buchmäßigen Aufwand führt, unabhängig davon, ob dabei ein Verlust entsteht oder ein bestehender Verlust sich erhöht (§ 7g Abs 3 Satz 4 EStG). Durch die Bildung einer Rücklage erhält der Steuerpflichtige mithin einen Steuervorteil unter der Bedingung, dass er spätestens zwei Jahre nach der (eigenkapitalschonenden) Rücklagenbildung investiert. Die Nichtbesteuerung der erzielten Gewinne in Höhe der [X.] führt dazu, dass beim Steuerpflichtigen im Jahr der Bildung der [X.] eine erhöhte Liquidität vorliegt; mit dem Ersparten kann und soll der Steuerpflichtige investieren (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 7a [X.] 38/05 R - [X.] 4-4300 § 141 [X.] 2).

Bei der [X.] handelt es sich im hier streitigen Zeitraum auch um Einkommen iS des [X.]B II. Die Abgrenzung zwischen Einkommen und Vermögen nimmt das [X.]B II selbst nicht vor. Wie der Senat im Urteil vom [X.] ([X.] [X.]9/07 R - B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]5; vgl auch Urteil des Senats vom [X.] - [X.] AS 49/08 R; B[X.] Urteil vom 16.12.2008 - [X.] AS 48/07 R - FEVS 60, 546) dargelegt hat, ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 [X.]B II grundsätzlich alles das, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte (ebenso schon B[X.] Urteil vom 30.7.2008 - [X.] [X.]6/07 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.]7). Auszugehen ist vom tatsächlichen Zufluss, es sei denn, rechtlich wird ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt.

Grundsätzlich gilt für die [X.] nach diesem Grundsatz - da sie in jedem Fall bereits vor der Antragstellung gebildet wurde und soweit sie im hier streitigen Zeitraum noch vorhanden war -, dass sie als Vermögen zu werten wäre (vgl Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag im Parallelverfahren für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des § 2a [X.]-V, - [X.] [X.]2/10 R). Der Senat knüpft bei dieser Wertung an seine bisherige Rechtsprechung an, wonach ein Sparguthaben eines Leistungsberechtigten, das vor der Antragstellung gebildet wurde, durchgehend Vermögen ist, auch wenn es nach der Antragstellung fällig wird und zufließt (B[X.] Urteil vom 30.09.2008 - [X.] [X.]/07 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.]6). Dieses gilt insbesondere in Fällen, in denen mit bereits erlangten Einkünften angespart wurde, zB bei Banken, Sparkassen oder Versicherungen. Denn anderenfalls wertete man den Rückgriff auf Erspartes unzulässig erneut als Einkommen. Dementsprechend bleibt ein auf längere Zeit angelegtes Sparguthaben auch bei seiner Auszahlung Vermögen (vgl BVerwG Urteile vom [X.] - 5 C 16/98 - NJW 1999, 3210 f = juris Rd[X.]6, und - 5 C 14/98 - NJW 1999, 3137 f = juris Rd[X.]5). Dieses gilt auch für die [X.]. Die [X.] entstammt Jahre zuvor - hier wohl 2003 - erwirtschaftetem Gewinn, war also zum damaligen Zeitpunkt Einkommen und fließt bei ihrer Auflösung in den Betrieb/das Unternehmen als Investition zurück (vgl Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g Rd[X.] 63c; s hierzu auch Urteil des erkennenden Senats vom selben Tag - [X.] [X.]2/10 R). Tatsächlich handelt es sich mithin um die Freisetzung von angespartem Einkommen, also Vermögen.

Gleichwohl ist der Gewinn aus der aufgelösten [X.] im hier streitigen Zeitraum Einkommen. Dieses wird durch den Verweis in § 2a [X.]-V auf die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften normativ bestimmt. Danach ist die aufgelöste oder aufzulösende [X.], obwohl sie vor der Antragstellung gebildet wurde (s zum Sparguthaben B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.]/07 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.]6) als Einkommen im jeweiligen Steuerjahr zu berücksichtigen. Grundsätzliche Bedenken gegen die normative Zuordnung als Einkommen bestehen auf Grundlage der soeben dargelegten Funktion der [X.] mit im Wesentlichen Steuerstundungseffekt (vgl hierzu Kratzsch in EStG, Praxiskommentar, Stand III/2008, § 7g Rd[X.] 63c) nicht.

Soweit das [X.] allerdings auf Grundlage des § 2a [X.]-V allein darauf abstellt, dass der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit anzusehen sei und der Steuerbescheid [X.] habe, übersieht es, dass die Anwendung des § 15 [X.]B IV und der einkommensteuerrechtlichen Regelungen hier nur als Berechnungselement zur Ermittlung des Anspruchs auf existenzsichernde Leistungen dienen. So zeigen Wortlaut, Begründungen des Verordnungsgebers mit Blick auf die Geschichte der Regelung der Berechnungsweise für Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung, systematischer Zusammenhang und Sinn und Zweck der Regelung, dass die Anbindung an das Steuerrecht im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des [X.]B II hinterfragt werden muss (zu anderen Fallgruppen der Durchbrechung der Anbindung an das Steuerrecht, zB im Unterhaltsrecht vgl B[X.] Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 28/07 R - [X.] 4-2500 § 47 [X.]0 - juris Rd[X.] 25 ff). Der Steuerbescheid entfaltet folglich keine [X.] in dem Sinne, dass dessen Feststellungen ohne Berücksichtigung des Umstandes, ob es sich bei dem ausgewiesenen Gewinn um bereite Mittel handelt, zur Berechnung des [X.] herangezogen werden können.

Bereits der Wortlaut zeigt deutlich, dass § 15 [X.]B IV und der dortige Verweis auf die Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts, also auch auf § 7g EStG, nur die Grundlage für die Berechnung des Einkommens Selbstständiger sein soll. Wörtlich heißt es in § 2a Abs 1 Satz 1 [X.]-V, von dem nach diesen Vorschriften bestimmten Einkommen sei "auszugehen". Diese Formulierung lässt erkennen, dass der einkommensteuerrechtlich relevante Gewinn nicht mit dem bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu berücksichtigenden Einkommen gleichgesetzt werden kann.

Dies wird durch die wechselvolle Geschichte der Vorschriften der [X.]-V im Hinblick auf die Berechnung von Einkommen Selbstständiger bestätigt. [X.] zwischen der steuerrechtlichen Betrachtung und dem Bedarfsdeckungsprinzip des [X.]B II hat der Verordnungsgeber selbst erkannt und zum Anlass genommen, die hier anzuwendende Fassung des § 2a [X.]-V zum 1.1.2008 wiederum zu ändern. Seit 1.1.2008 stellt er im Hinblick auf die möglichen Unterschiede (zu Gunsten und zu Lasten der Leistungsberechtigten) zwischen steuerrechtlichem Arbeitseinkommen und real zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung stehendem Einkommen auf die Betriebseinnahmen, die tatsächlich zufließen, ab (vgl § 3 [X.]-V idF der [X.], [X.] 2942). Zur Begründung hat er ausgeführt: "… Der Einkommensteuerbescheid ist nicht mehr relevant ... Die Erfahrungen in der praktischen Anwendung des bisherigen § 2a [X.]/[X.] haben gezeigt, dass durch die Berücksichtigung aller steuerlich möglichen Absetzungen vom Einkommen das zu berücksichtigende Arbeitseinkommen vielfach geringer war als das tatsächlich (für den Lebensunterhalt) zur Verfügung stehende Einkommen ...".

Im Grundsatz entspricht es auch dem durchgängigen System des [X.] sowie der ständigen Rechtsprechung des B[X.], auf den tatsächlichen Zufluss einer Einnahme abzustellen, wenn sie als Einkommen im Rahmen der Berechnung der [X.]B II-Leistung den Leistungsanspruch mindern soll. § 9 Abs 1 [X.]B II bringt zum Ausdruck, dass [X.]B II-Leistungen nicht für denjenigen erbracht werden sollen, der sich nach seiner tatsächlichen Lage selbst helfen kann. Es kommt also auf den tatsächlichen Zufluss "bereiter Mittel" an (B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] AS 32/08 R, Rd[X.] 20, zur [X.] vorgesehen). Entsprechend der Beurteilung der Hilfebedürftigkeit nach § 9 [X.]B II muss korrespondierend bei der Festlegung der zu berücksichtigenden Einkommensteile an die tatsächliche Lage des Hilfebedürftigen angeknüpft werden. Zwar gilt insoweit, dass der Hilfesuchende sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwenden muss, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (B[X.] Urteil vom 19.9.2008 - [X.]/7b [X.] - [X.] 4-4200 § 11 [X.]8, Rd[X.] 25); andererseits kann ein Leistungsanspruch auch dann gegeben sein, wenn das zu berücksichtigende Einkommen tatsächlich nicht uneingeschränkt zur Verfügung steht (B[X.] Urteil vom 13.11.2008 - [X.] [X.]/08 R - B[X.]E 102, 76 ff = [X.] 4-4200 § 9 [X.] 7, Rd[X.] 32; B[X.] Urteil vom 11.12.2007 - [X.]/9b [X.] 23/06 R - B[X.]E 99, 262 ff = [X.] 4-3500 § 82 [X.] 3, Rd[X.]5). In diesem Sinne regelt § 11 [X.]B II in der bis zum [X.] geltenden Fassung (nunmehr § 11b [X.]B II idF des [X.] vom 24.3.2011, [X.] 453), dass das Einkommen um zahlreiche Absetzbeträge zu bereinigen ist, bevor es zur Leistungsberechnung heranzuziehen ist. Grund hierfür ist, nicht nur einen Anreiz für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu schaffen, sondern auch, nur diejenigen Einkünfte tatsächlich bei der Höhe des [X.]-Anspruchs zu berücksichtigen, die tatsächlich zur Lebensunterhaltssicherung eingesetzt werden können. Deutlich wird dieses auch im System des § 2a [X.]-V selbst. Von der Regelberechnung nach § 2 a Abs 2 S 1 [X.]-V, wonach das Einkommen auf Jahresbasis zu berechnen ist, ist nach § 2 a Abs 2 S 2 [X.]-V abzuweichen, wenn Arbeitseinkommen nur während eines Teils des Kalenderjahres erzielt wird. Dies kann zB der Fall sein, wenn die selbstständige Tätigkeit nur während eines Teils des Jahres ausgeübt wird oder wenn die noch zu Beginn des Jahres erzielten Einnahmen im Laufe des Jahres wegfallen. In diesem Fall ist das monatliche Einkommen auf Basis des [X.] zu berechnen, in dem die Einnahmen tatsächlich erzielt werden. Diese Abweichung dient nach der Begründung des Verordnungsgebers dazu, eine Gefährdung der Sicherung des Lebensunterhalts zu vermeiden. Es kommt also auch hier letztlich darauf an, ob eine auf das gesamte Jahr bezogene Durchschnittsbetrachtung die tatsächlichen Einnahmen im [X.] widerspiegelt (vgl [X.] in [X.], [X.]B II, 2. Aufl 2008, § 11 Rd[X.] 78) und damit ob bereite Mittel zur Verfügung standen, um den Lebensunterhalt zu decken (siehe dazu auch Senatsurteil vom 10.5.2011 - [X.] KG 1/10 R - mwN).

Sinn und Zweck der hier anzuwendenden Fassung des § 2a [X.]-V ist es mithin, im Interesse der Verwaltungsvereinfachung die einkommensteuerrechtlichen Festsetzungen als Anknüpfungspunkt für die grundsicherungsrechtliche Berechnung des berücksichtigungsfähigen Einkommens heranzuziehen. Die tatsächliche Berücksichtigung bei der Berechnung des [X.] hat allerdings unter der grundsicherungsrechtlichen Einschränkung zu erfolgen, dass der einkommensteuerrechtlich ermittelte Gewinn auch tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung steht. Nur so kann der Zweck des [X.]B II, die Existenzsicherung zu gewährleisten, erfüllt werden

Insoweit fehlt es an Feststellungen des [X.]. Es wird diese vor allem vor dem Hintergrund des Vortrags des [X.] nachzuholen haben, dass er die [X.] bereits vor ihrer einkommensteuerrechtlichen Veranlagung als Gewinn iS des § 7g EStG verbraucht habe, sie ihm also nicht zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung gestanden habe; er mithin trotz der steuerlichen Veranlagung hilfebedürftig und demnach leistungsberechtigt war. Es würde alsdann bereits an der Rechtswidrigkeit des [X.] mangeln. War die aufgelöste [X.] oder waren Teile hiervon hingegen bei der [X.] für den hier streitigen Zeitraum noch oder bereits vorhanden, so könnte ein Fall des § 45 [X.] gegeben sein. Ist sie erst nach [X.] aufgelöst worden, liegt ein Fall von § 48 [X.] vor.

4. Das [X.] wird im wieder eröffneten erstinstanzlichen Gerichtsverfahren auch Feststellungen zum Vermögen des [X.] zu treffen haben. Solche fehlen hier, obwohl hierzu nach dem eigenen Vorbringen des [X.] Anlass bestanden hätte. Der Kläger hat selbst vorgebracht, der "hohe Gewinn des Jahres 2003" aus seinem Gewerbebetrieb sei "in die Folgejahre verschoben" worden und er habe auf dieses Geld auch tatsächlich Zugriff gehabt und es verbraucht. Daher hätte Anlass zur Prüfung bestanden, wie hoch die Gewinne der letzten Jahre waren und wofür sie verwendet wurden bzw wie viel davon in die Bildung von [X.]n geflossen ist, um letztlich beurteilen zu können, wie hoch das Vermögen des [X.] bei [X.] am [X.] war. Diesbezüglich ist der Grundsatz zu beachten, dass auch nicht bereite Mittel, wenn es sich um verwertbares Vermögen handelt, zur Existenzsicherung einzusetzen sind (vgl Senatsurteil vom 30.8.2010 - [X.] [X.]/09 R).

5. Ferner kann es für eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen, ob der Kläger zum Zeitpunkt der [X.] oder während des Bewilligungszeitraums über anderweitiges Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit verfügt hat. Die Angaben des [X.] in den [X.] geben durchaus Anlass, insoweit, unabhängig von der einkommensteuerrechtlichen Veranlagung, in eine nähere Prüfung einzutreten. Das [X.] wird dabei insbesondere den Sachvortrag des [X.] im erstinstanzlichen Verfahren zu berücksichtigen haben, wonach er aufgrund der betrieblichen Überschüsse im letzten Q[X.]rtal 2005 seinen gesamten monatlichen Bedarf in Höhe von 601,89 Euro habe decken können.

6. Sollte vorliegend § 45 [X.] Anwendung finden, wäre der Umstand, dass der Beklagte seinen Bescheid auf § 48 [X.] gestützt hat, alleine nicht klagebegründend (Senatsurteil vom 16.12.2008 - [X.] AS 48/07 R; vgl auch B[X.] Urteil vom [X.] - B 7a [X.] 38/05 R - [X.] 4-4300 § 141 [X.] 2). Denn das so genannte "Nachschieben von Gründen" (richtigerweise: Stützen der Entscheidung auf eine andere Rechtsgrundlage) ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (B[X.]E 29, 129, 132 = [X.] [X.]23 zu § 54 [X.]G; B[X.]E 87, 8, 12 = [X.] 3-4100 § 152 [X.] 9; B[X.] Urteil vom 18.9.1997 - 11 [X.] - juris Rd[X.] 22; B[X.] Urteil vom [X.] [X.] 69/01 R - juris Rd[X.]6 f). Weil die §§ 45, 48 [X.] auf dasselbe Ziel, nämlich die Aufhebung eines Verwaltungsakts, gerichtet sind, ist das Auswechseln dieser Rechtsgrundlagen grundsätzlich zulässig (B[X.] Urteil vom [X.], aaO).

Wäre der rechtliche Maßstab für die Aufhebungsentscheidung vorliegend § 45 [X.], so kann dies bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung jedoch nur dann unbeachtet bleiben, wenn es einer Ermessensentscheidung nicht bedurfte, denn eine Ermessensentscheidung wurde hier von dem Beklagten nicht getroffen. § 40 Abs 1 [X.] [X.]B II verweist auf § 330 Abs 2 [X.]B III; dieser ordnet an, dass bei Vorliegen der in § 45 Abs 2 Satz 3 [X.] genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes diese - im Wege einer gebundenen Entscheidung, also ohne Ermessen - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist. Das [X.] hat bisher noch keine Tatsachen festgestellt, nach denen beurteilt werden kann, ob der Tatbestand des § 45 Abs 2 Satz 3 [X.] erfüllt ist. Das [X.] wird - sollte es zur Anwendung des § 45 Abs 2 Satz 3 [X.] gelangen - auch zu prüfen haben, ob der Beklagte eine Anhörung zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorgenommen hat und die Frage zu klären haben, ob eine ggf fehlende Anhörung hierzu auch nach einer Zurückverweisung durch das B[X.] im weiteren Verfahren wirksam iS des § 41 Abs 1 [X.] 3, Abs 2 [X.] durchgeführt werden kann.

Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.