Bundessozialgericht, Urteil vom 15.06.2016, Az. B 4 AS 41/15 R

Im Streit steht die Aufhebung und Erstattung von Leistungen nach dem [X.] für die [X.] von November 2005 bis Juli 2006 und September 2006 bis März 2008 in Höhe von insgesamt 9678,30 Euro gegenüber dem Kläger.

Der 1976 geborene Kläger lebte im streitigen [X.]raum mit seiner Ehefrau und den 2004 und 2006 geborenen gemeinsamen Kindern in einer Bedarfsgemeinschaft. Für die Kinder wurde Kindergeld bezogen. Die Ehefrau des [X.] erzielte Einkommen aus einem in der [X.] von November 2005 bis Juli 2006 ausgeübten geringfügigen Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger erhielt bis 29.10.2005 [X.] und aufgrund einer seit Dezember 2006 ausgeübten geringfügigen Beschäftigung Entgelt in Höhe von monatlich nicht mehr als 100 Euro.

Auf den Leistungsantrag vom [X.], in welchem er nur das Einkommen seiner Ehefrau aufgrund geringfügiger Beschäftigung angab, bewilligte der [X.] dem Kläger und seiner Familie Leistungen nach dem [X.] für den [X.]raum November 2005 bis April 2006 (Bescheid vom 21.10.2005). Auch für die Folgezeiträume beschied der [X.] die Bedarfsgemeinschaft antragsgemäß.

Der [X.] ließ sich im [X.] Kontoauszüge des [X.] vorlegen. Aus diesen waren von November 2005 bis April 2008 neben Abhebungen auch mehrere Bareinzahlungen in unterschiedlicher Höhe ersichtlich. Sie stammten laut Erklärung des [X.] aus größeren Spielgewinnen beim Glücksspiel. Der [X.] teilte dem Kläger nach Anhörung (Schreiben des [X.]n vom 12.6.2008) mit, "die für den [X.]raum vom 1.11.2005 bis 30.6.2006 und 1.9.2006 bis 30.4.2008 geleisteten Zahlungen in Höhe von 11 503,41 Euro" seien überzahlt und zu erstatten. Er hob "die der Leistung zugrunde liegenden Bewilligungsbescheide für den genannten [X.]raum" auf, weil die nun erst bekannt gewordenen Bareinzahlungen als Einkommen anzurechnen seien (Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom [X.]).

Auf den Widerspruch des [X.] übersandte der [X.] ihm nach Monaten und Personen differenzierende Berechnungsübersichten (Schreiben des [X.]n vom 15.10.2008), hob die Rückforderung insoweit auf als mehr "als … 10.482,74 Euro zurückgefordert werden" und wies den Widerspruch im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheid vom 13.11.2008). Hinsichtlich der Zusammensetzung des [X.] nahm er auf die Berechnungsübersichten Bezug. Zudem führte er aus, der Bescheid vom [X.] enthalte einen offensichtlichen Schreibfehler, soweit nach dem Tenor der erste Aufhebungs- und Rückforderungszeitraum mit dem 30.6.2006 ende. Aus der Begründung des Bescheids und den Übersichten gehe aber hervor, "dass sich der strittige [X.]raum auf die [X.] von November 2005 bis Juli 2006 erstrecke".

Das [X.] hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen (Urteil des [X.] vom 3.5.2011). Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil dahingehend geändert, dass "der Kläger lediglich 9.678,30 Euro zu erstatten" habe (Urteil des [X.] Niedersachsen-Bremen vom 19.3.2015). Ausgehend von einem sich aus den angefochtenen Bescheiden ergebenden streitgegenständlichen Aufhebungs- und Erstattungszeitraum von November 2005 bis Juli 2006 und September 2006 bis April 2008 hat das [X.] die den Monat April 2008 betreffende Rückforderung aufgehoben, weil der [X.] den diesbezüglich ergangenen Änderungsbescheid nicht aufgehoben habe. Daneben hat es die Aufhebungs- und Erstattungsverfügung unter Berücksichtigung einer aufgrund abweichender Bedarfe durchgeführten Neuberechnung teilweise ab September 2006 geändert. Die Entscheidung des [X.]n, gestützt auf § 45 Abs 2 S 3 [X.], [X.], sei, so das [X.], im Übrigen rechtmäßig. Als notwendige, mit der Einkommenserzielung verbundene Ausgaben könnten nur die unmittelbar zum Spielgewinn führenden Spieleinsätze abgesetzt werden; solche seien jedoch im konkreten Fall nicht feststellbar. Spieleinsätze, die nicht zum Gewinn führten, seien nicht als vom Einkommen vor dessen Berücksichtigung bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts abzugsfähig. Die Absetzung sämtlicher vom Konto abgehobener Beträge komme nicht in Betracht, weil die tatsächlich erzielten Gewinne nur zu einem Bruchteil durch [X.] dokumentiert seien.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF. Die vom [X.] vorgenommene Auslegung, dass allenfalls mit dem einzelnen Gewinn verbundene Ausgaben im Sinne einer unmittelbaren Kausalität zwischen Einsatz und Gewinn vom Einkommen in Abzug zu bringen seien, verstoße gegen den Wortlaut der Vorschrift, der nur die "Verbundenheit" zwischen der Erzielung des Einkommens und der notwendigen Ausgaben fordere. Der Kläger habe überwiegend in Spielhallen an Spielautomaten gespielt, Geld für Spieleinsätze regelmäßig von seinem Konto am Terminal in der Spielhalle abgehoben und größere Gewinne wieder auf sein Konto eingezahlt. Aus den [X.] sei ersichtlich, dass die Abbuchungen die Einzahlungen deutlich überstiegen. Es sei erfahrungsgemäß nicht möglich, über einen längeren [X.]raum höhere Gewinne an Geldspielautomaten zu erzielen. Auch aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten seien bei einem spielsüchtigen Spieler wie ihm sämtliche Einsätze von den Gewinnen abzuziehen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] Niedersachsen-Bremen vom 19.3.2015 und das Urteil des [X.] vom 3.5.2011 sowie den Bescheid des [X.]n vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.11.2008 aufzuheben.

Der [X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision des [X.] ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils insgesamt sowie der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und der angefochtenen Bescheide des Beklagten insoweit begründet, als der Beklagte Leistungen in Höhe von 584,58 [X.] für den Monat Juli 2006 zurückfordert (1.). Im Übrigen ist der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG), weil der Senat die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide mangels hinreichender Feststellungen zur Hilfebedürftigkeit des [X.] nicht abschließend beurteilen kann (2.).

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind das Berufungsurteil des [X.] vom 19.3.2015 und das Urteil des [X.] vom 3.5.2011 sowie der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom [X.] in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.11.2008, mit dem der Beklagte die im Widerspruchsbescheid benannten Bescheide gegenüber dem Kläger ursprünglich für den Zeitraum von November 2005 bis Juni 2006 und September 2006 bis April 2008 teilweise aufgehoben und Leistungen in Höhe von insgesamt 10 482,74 [X.] zurückgefordert hat. Nachdem nur der Kläger Revision eingelegt hat, ist der Gegenstand des Revisionsverfahrens der Höhe nach auf den durch das Berufungsurteil reduzierten [X.] von 9678,30 [X.] sowie in zeitlicher Hinsicht auf die Monate November 2005 bis Juli 2006 und September 2006 bis März 2008 beschränkt.

1. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit die dem Kläger für den Monat Juli 2006 erbrachten Leistungen zurückfordert werden.

Der Erstattungsbetrag von zuletzt 9678,30 [X.] ist um den darin für Juli 2006 enthaltenen Betrag von 584,58 [X.] auf nun noch 9093,72 [X.] zu reduzieren. Die Erstattungsregelung des angefochtenen Bescheids für den Monat Juli 2006 ist rechtswidrig (§ 50 Abs 1 [X.]). Es mangelt insoweit an einer Aufhebungsverfügung. Bei der im [X.] vom [X.] bezeichneten Begrenzung des [X.] bis zum 30.6.2006 handelt es sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht um eine offenbare Unrichtigkeit (§ 38 [X.]). Es fehlt an der Offensichtlichkeit der Unrichtigkeit, das heißt einer für einen verständigen objektiven Betrachter unschwer erkennbaren Fehlbezeichnung ([X.] in von [X.]/ Schütze, [X.], 8. Aufl 2014, § 38 [X.] Rd[X.]; vgl zur offensichtlichen Unrichtigkeit eines Datums BSG vom 29.11.2012 - [X.] [X.]96/11 R - [X.] 4-1300 § 33 [X.] Rd[X.]8), denn auch der ausdrücklich genannte Zeitraum ist ein denkbarer und nicht offenbar als Fehler erkennbarer Aufhebungszeitraum (zur falschen Angabe von Kalenderdaten: Leopold in [X.]/ Voelzke, JurisPK-[X.], Online-Ausgabe Stand 30.3.2015, § 38 Rd[X.]7.1). Auch den weiteren Umständen lässt sich eine Verfügung der Aufhebung für Juli 2006 nicht eindeutig entnehmen. Weder das [X.] vom 12.6.2008 noch die Begründung des Bescheids vom [X.] beziehen sich auf eine Aufhebung wegen Einkommens des [X.] im Juli 2006. Dies gilt auch für den [X.] des Widerspruchsbescheids, der nur eine Teilabhilfe im Sinne einer Reduzierung der Rückforderung enthält. Verbleibende Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Beklagten.

2. Ob und inwieweit der angefochtene Bescheid im Übrigen rechtswidrig ist, kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen im Urteil des [X.] nicht abschließend entscheiden.

Der Senat kann allerdings dahinstehen lassen, ob zutreffende Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bewilligung § 45 [X.] oder § 48 [X.] ist. Zwar kann diese Frage mangels tatsächlicher Feststellungen zum Zeitpunkt des Zuflusses der Spielgewinne nicht abschließend beurteilt werden. Dies ist hier jedoch zunächst auch nicht erforderlich. Sind - hierauf hat der Beklagte seine Entscheidung gestützt - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 45 Abs 1, [X.] [X.] [X.] (iVm § 330 Abs 2 [X.]I idF vom [X.], [X.] und iVm § 40 Abs 1 S 1 und 2 [X.] idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.], [X.] 2954) erfüllt, ist der "Austausch" der Rechtsgrundlage unschädlich (BSG vom [X.] [X.]/12 R - [X.], 188 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]9; BSG vom 29.6.2000 - B 11 [X.] 85/99 R - [X.], 8, 10 = [X.] 3-4100 § 152 [X.]). Denn § 48 [X.] (iVm § 330 Abs 3 [X.] idF vom [X.], [X.] und iVm § 40 Abs 1 S 1 und 2 [X.] idF des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954) verlangt nur den Einkommenszufluss und den dadurch bedingten Wegfall des Anspruchs. Dies ist nach den Feststellungen des [X.] jedenfalls der Fall gewesen. Insoweit wäre hier der [X.] nicht zu ändern. Die Rücknahme wird nur mit einer anderen Rechtsgrundlage begründet. Dies ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in unzulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (BSG vom [X.] AS 22/10 R - juris Rd[X.]6; BSG vom 15.8.2002 - B 7 [X.] 38/01 R - [X.] 3-1300 § 24 [X.]1 S 61 f). Eine dieser Einschränkungen für den Austausch der Rechtsgrundlage ist hier nicht gegeben. Der dem Kläger nach Maßgabe des § 19 S 1 [X.] (in der ab dem 1.1.2005 geltenden Fassung des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954) iVm § 7 Abs 1 S 1 [X.] (idF des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954) und § 24 Abs 1 [X.] (idF des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954) bewilligte Anspruch auf Leistungen nach dem [X.] ist rechtswidrig gewesen oder geworden.

In welchem Umfang der Beklagte ermächtigt gewesen ist, die Leistungsbewilligung in dem streitigen Zeitraum zurückzunehmen oder aufzuheben, weil diese rechtswidrig (geworden) war, ist von den durch das [X.] nachzuholenden tatsächlichen Feststellungen abhängig. Zwar haben nach den Feststellungen des [X.] beim Kläger die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 [X.], [X.] und [X.] [X.] vorgelegen. In welchem Umfang er in dem streitigen Zeitraum hilfebedürftig gewesen ist, kann auf Grundlage dieser Feststellungen jedoch nicht beurteilt werden.

Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann (§ 9 Abs 1 [X.] idF des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954). Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, ist auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Dabei ist das erzielte und um die Freibeträge und Absetzungen (§ 11 Abs 2 [X.], auch iVm § 30 [X.] idF des [X.] für erwerbsfähige Hilfebedürftige vom 14.8.2005, [X.] 2407 mit Wirkung vom 1.10.2005) bereinigte Einkommen dem Bedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus dem Kläger und der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Ehefrau und Kinder (§ 7 Abs 3 [X.], [X.], [X.] [X.]), gegenüberzustellen.

Der Kläger hat in dem streitigen Zeitraum Einnahmen erzielt. Diese stammen nach den Feststellungen des [X.] aus [X.]n. An diese Feststellung ist der Senat gebunden, weil die Beteiligten insoweit keine durchgreifende Verfahrensrügen erhoben haben (§ 163 SGG). Gewinne aus Glücksspiel sind Einnahmen in Geld und somit zu berücksichtigendes Einkommen (§ 11 Abs 1 [X.]). Die Berechnung der Höhe der Einnahmen richtet sich nach den Vorschriften über die Einkommensanrechnung "in sonstigen Fällen" (§ 2b [X.] II-V idF vom 17.8.2005 bzw § 4 [X.] II-V idF vom 17.12.2007).

Im Gegensatz zum Vorbringen des [X.] handelt es sich bei den Glücksspieleinnahmen nicht um Einkommen aus [X.], sodass § 2a [X.] II-V (idF vom [X.], [X.] 2499 mit Wirkung vom 1.10.2005 bzw § 3 [X.] II-V idF vom 17.12.2007, gültig ab 1.1.2008) zur Anwendung käme. Zur näheren Bestimmung dieser Einkommensart im [X.] ist von den Begriffen des Steuerrechts auszugehen (vgl BSG vom 22.8.2013 - [X.] [X.]/13 R - [X.], 136 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]0). Danach ist "Gewerbebetrieb" eine selbständige und nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht, die sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung einer selbständigen Tätigkeit noch als private Vermögensverwaltung anzusehen ist ([X.] vom 16.9.2015 - X R 43/12 - BStBl II 2016, 48 - [X.]E 251, 37 Rd[X.]5 unter Bezugnahme auf die Legaldefinition in § 15 Abs 2 S 1 EStG). Das reine Glücksspiel ist kein Betrieb eines Gewerbes. Insoweit fehlt es sowohl an einer Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr als auch an einer Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Weder die Spieltätigkeit noch der Spieleinsatz stellen Tätigkeiten dar, die durch den Spielgewinn vergütet werden (vgl [X.] vom 16.9.2015 - X R 43/12 - BStBl II 2016, 48 - [X.]E 251, 37 Rd[X.]9 mwN; zur Abgrenzung eines Berufsspielers von einem Freizeitspieler vgl [X.] vom 15.7.2014 - 15 K 798/11 U - Revision anhängig beim [X.] unter [X.]/14; zur Abgrenzung von [X.] und Freizeitspielern vgl [X.] vom 26.8.1993 - [X.]/91 - [X.]E 172, 227, 229 f - BStBl II 1994, 54, 55 f; zum privaten [X.] bei Glücksspiel: [X.] vom 11.11.1993 - [X.] - juris Rd[X.]6; vgl zur Definition von "Glücksspiel" in Abgrenzung zum Geschicklichkeitsspiel anhand der Abhängigkeit des Gewinns überwiegend vom Zufall oder aber den Fähigkeiten: [X.] in [X.], [X.], 75. Aufl 2016, § 762 Rd[X.]).

Ohne Rechtsfehler hat das [X.] von den [X.] neben der [X.] keine weiteren Beträge abgesetzt. In Zeiträumen, in denen der Kläger auch Erwerbseinkommen hatte, ist die Pauschale allerdings mit dem Grundfreibetrag abgegolten und nicht zusätzlich in Abzug zu bringen (vgl § 11 Abs 2 S 1 [X.] [X.] aF iVm § 3 Abs 1 [X.] [X.] II-V idF vom [X.] bzw § 6 Abs 1 [X.] [X.] II-V idF vom 17.12.2007; vgl BSG vom 5.6.2014 - [X.] [X.]/13 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.]; BSG vom 17.2.2015 - [X.] [X.]/14 R - juris Rd[X.]6).

Ob als iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF notwendige Ausgabe, die mit der Erzielung des Einkommens verbunden ist, vom Spielgewinn der Spieleinsatz absetzbar ist, der in dem zum Spielgewinn führenden Spiel aufgewendet worden ist, kann hier dahinstehen. Derartige Spieleinsätze lassen sich nach den vom [X.] getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht mehr beziffern.

Jedenfalls weitere im Rahmen der Teilnahme am Glücksspiel aufgewendete sog vergebliche Spieleinsätze sind nicht von den [X.] absetzbar. Ausgaben sind nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF nur dann absetzbar, wenn es sich um mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Aufwendungen handelt. Insoweit verlangt bereits der Wortlaut der Vorschrift eine kausale Verknüpfung zwischen der Erzielung des Einkommens und den Ausgaben (vgl zur kausalen Verknüpfung zwischen Aufwendungen und Einkommenserzielung BSG vom [X.] [X.]63/11 R - [X.], 89 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]9; vgl auch BSG vom 27.9.2011 - [X.] [X.]80/10 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]9). Inwieweit eine solche bei vergeblichen Spieleinsätzen gegeben ist, kann hier jedoch ebenfalls dahinstehen, denn zumindest handelt es sich bei diesen nicht um notwendige Ausgaben iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF.

Sämtliche - auch vergebliche - Spieleinsätze als notwendige Ausgaben zur Erzielung des Spielgewinns zu werten, steht nicht im Einklang mit dem Wortlaut des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF, dessen Sinn und Zweck sowie systematischen Erwägungen. Bereits dem Wortlaut nach sind vom Einkommen nicht sämtliche, sondern nur die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben abzusetzen (zur Absetzung von notwendigen Ausgaben vom Krankengeld vgl BSG vom 27.9.2011 - [X.] [X.]80/10 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]6, 28). Es kommt mithin auch nicht nur auf die Veranlassung der Ausgaben an (Abzug von Werbungskosten im Steuerrecht - § 9 EStG - BSG vom [X.] [X.]63/11 R - [X.], 89 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]9), sondern sie müssen der Erzielung des Einkommens jedenfalls nutzen (vgl [X.] in [X.] [X.], 3. Aufl 2013, § 11b [X.] Rd[X.]4; zur Notwendigkeit von Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Entgeltersatzleistung: BSG vom 27.9.2011 - [X.] [X.]80/10 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]0; zur Absetzbarkeit von [X.] nur bei finaler Verknüpfung mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit: BSG vom [X.] - [X.] [X.]/10 R - [X.], 97 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]7). Aus der Wortverbindung der Notwendigkeit der Ausgaben mit dem [X.] folgt, dass die Ausgaben durch die Erzielung des Einkommens bedingt sein müssen. Hiervon kann jedoch bei vergeblichen Spieleinsätzen nicht ausgegangen werden. Weder nutzen sie dem Gewinn unmittelbar, noch sind sie durch den Spielgewinn bedingt. Soweit der Kläger geltend macht, dass vergebliche Spieleinsätze in der Natur des Glücksspiels lägen, Betreiber von Glücksspielautomaten erzielten nur durch diese Gewinn, lässt dies den vergeblichen Spieleinsatz nicht zu einer notwendigen Ausgabe des erzielten Spielgewinns werden. Denn notwendig im Sinne des [X.] sind Ausgaben nur, soweit sie im Rahmen einer vernünftigen Wirtschaftsführung anfallen, das heißt nicht außer Verhältnis zu den Einnahmen stehen (vgl [X.] in [X.] [X.], 2011, § 11b Rd[X.]8; zu extrem hohen und damit per se nicht notwendigen Aufwendungen vgl BSG vom 11.12.2012 - [X.] AS 27/12 R - [X.] 4-4225 § 6 [X.] Rd[X.]3). Genau dies ist jedoch bereits nach dem eigenen Vorbringen des [X.] nicht der Fall.

Auch Sinn und Zweck des § 11 [X.] stehen der Bewertung der vergeblichen Glücksspieleinsätze als notwendige Ausgaben entgegen. Die in § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF geregelte Absetzungsmöglichkeit soll zwar sicherstellen, dass nur dasjenige Einkommen bei der Berechnung der Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts berücksichtigt wird, das dem Hilfebedürftigen tatsächlich zur Deckung dessen zur Verfügung steht, um die tatsächliche Hilfebedürftigkeit zu bestimmen (vgl BSG vom [X.] AS 21/10 R - [X.], 258 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]9; [X.] in [X.], [X.], 51. EL 6/14, § 11b [X.] Rd[X.], 38; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl 2011, § 11b [X.] Rd[X.]; [X.] in [X.], [X.], 2011, § 11b Rd[X.], 40; vgl auch BT-Drucks 15/1516 [X.]). Der im Einkommensbegriff des § 11 [X.] konkretisierte [X.] (§ 2 Abs 2 [X.]), nach dem von der hilfebedürftigen Person erwartet wird, dass sie das ihr zur Verfügung stehende Einkommen zunächst zur Bedarfsdeckung verwendet, bevor sie es anderweitig einsetzt und nach dem ihr eine vernünftige Wirtschaftsführung und ein sparsames Wirtschaften obliegt, gebietet eine enge Auslegung des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] aF (Striebinger in Gagel, [X.]/[X.]I, Dezember 2015, § 11b [X.] Rd[X.]7; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl 2013, § 11b [X.] Rd[X.]3; [X.] in [X.], [X.]/[X.]II, § 11b [X.], Stand der Einzelkommentierung 10/2013 Rd[X.]5; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl 2011, § 11b [X.] Rd[X.]0). Hieraus folgt: Vorhandenes Einkommen, auch aus Spielgewinn, ist nicht als Spieleinsatz zur weiteren Gewinnerzielung zu verwenden, sondern zur Lebensunterhaltssicherung. Dies gilt umso mehr für vergeblichen Spieleinsatz, der zudem auch "unwirtschaftlich" ist, weil er außer Verhältnis zu dem Spielgewinn steht, und zu keinem Gewinn führt.

Außerdem ist es notwendig, unter systematischen Erwägungen die Einkommenserzielung klar von der bloßen Einkommensverwendung abzugrenzen, um diejenigen Ausgaben als unbeachtlich bestimmen zu können, die nicht der Einkommenserzielung, sondern dem privaten Bereich zuzuordnen sind. So verhält es sich auch mit den zur Befriedigung des [X.]ses aufgewendeten Spieleinsätzen (zur Abgrenzung der Einkommensverwendung vgl [X.] in [X.], [X.], 51. EL 6/14, § 11b [X.] Rd[X.]; [X.] in [X.]/Noftz [X.], Stand 2/15, § 11b [X.] Rd[X.]40a; zur Abgrenzung von das Einkommen mindernden, notwendigen und mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Ausgaben von der Einkommensverwendung vgl auch BSG vom 17.2.2016 - [X.] [X.]7/15 R - zur [X.] vorgesehen - juris Rd[X.]2). Bei ihnen handelt es sich lediglich um eine Form der Einkommensverwendung, nicht jedoch - zumindest bei vergeblichen Spieleinsätzen - um einen gezielten Einsatz zur Einkommensgewinnung.

Die vom Kläger geltend gemachte Spielsucht kann ebenfalls nicht zu einer Absetzung der Spieleinsätze führen. Zum einen sind im Hinblick auf die Bestimmung vom Einkommen absehbarer Ausgaben individuelle Momente wie Verschulden oder eine suchthafte Erkrankung unbeachtlich. Zum zweiten besteht hierfür auch aus Gründen des Erfordernisses der Gewährleistung der Existenzsicherung kein Anlass. Es gilt der Grundsatz der tatsächlichen Bedarfsdeckung. Danach wären nicht mehr vorhandene Mittel, etwa bei vorzeitigem Verbrauch - auch infolge unwirtschaftlichen Verhaltens - jedenfalls für Folgebewilligungszeiträume nicht mehr zu berücksichtigen (vgl BSG vom [X.] [X.]/12 R - [X.], 188 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]1; vgl zur Berücksichtigung bereiter Mittel BSG vom [X.] AS 21/10 R - [X.], 258 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]9; zum möglichen Ersatzanspruch nach § 34 [X.] vgl BSG vom 12.12.2013 - [X.] [X.]6/12 R - juris Rd[X.]3).

3. Zur Bestimmung des Umfangs der Hilfebedürftigkeit sind jedoch noch Feststellungen zum Zeitpunkt und der Höhe des Zuflusses der Spielgewinne erforderlich. Insoweit ist ungeklärt, wann genau sie zugeflossen sind, denn der Zeitpunkt der Bareinzahlung - und nur dieser ist festgestellt - kann vom [X.] und der Höhe des Gewinns im Einzelfall abweichen. Das Fehlen dieser Feststellungen steht einer Sachentscheidung des Senats entgegen und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass eine Sachaufklärung zu den weiteren Einnahmen des [X.] im wiedereröffneten Berufungsverfahren schwierig oder kaum durchführbar sein dürfte. Vor einer abschließenden Entscheidung sind jedoch sämtliche verfügbaren Möglichkeiten der Aufklärung zu nutzen. Je nach den Erkenntnissen aus den weiteren Sachverhaltsermittlungen käme auch die Schätzung der Einnahmen (§ 287 ZPO) in Betracht. Sie ist im sozialgerichtlichen Verfahren zulässig, wenn geeignete Anknüpfungstatsachen vorliegen (vgl BSG vom 3.12.2015 - [X.] [X.]/14 R - [X.] 4-4200 § 22 [X.]).

Erst wenn die Einkommensverhältnisse des [X.] im streitgegenständlichen Zeitraum nach Ausschöpfung sämtlicher verfügbarer Erkenntnisquellen durch das [X.] nicht mehr aufgeklärt werden können und keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine realistische Schätzung vorhanden sind, darf dieses eine Beweislastentscheidung treffen. Sollte sich die Feststellung des [X.] bestätigen, dass der Kläger durch Indizien begründet höhere Einnahmen als die von dem Beklagten ermittelten hatte, so kann der Kläger so zu behandeln sein, als ob seine Hilfebedürftigkeit durchgehend nicht vorgelegen hätte.

Zwar geht die [X.] einer Tatsache grundsätzlich zu Lasten desjenigen, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet. Deshalb trägt grundsätzlich die Behörde die objektive Beweislast für die Rechtswidrigkeit des [X.], wenn sie diesen zurücknimmt. Eine Umkehr der Beweislast ist aber unter den zuvor beschriebenen Umständen gerechtfertigt, wenn eine besondere Beweisnähe zu einem Beteiligten besteht. Das ist anzunehmen, wenn in dessen persönlicher Sphäre oder in dessen Verantwortungssphäre wurzelnde Vorgänge nicht aufklärbar sind und die zeitnahe Aufklärung des Sachverhalts durch unterlassene Angaben oder unzureichende Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung erschwert oder verhindert wird (vgl zur Beweislastumkehr für den vorzeitigen Verbrauch einer Abfindungszahlung BSG vom [X.] [X.]/12 R - [X.], 188 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]2; zu unterlassenen Angaben von Sparbüchern: BSG vom 13.9.2006 - B 11a [X.] 13/06 R - juris Rd[X.]8; BSG vom 24.5.2006 - B 11a [X.] 7/05 R - [X.], 238 = [X.] 4-4220 § 6 [X.], Rd[X.]3).

In dem hier vorliegenden Fall könnte bei [X.] der Einkommenssituation des [X.] von dessen fehlender Hilfebedürftigkeit auszugehen sein. Zwar enthält weder das [X.] noch die [X.] II-V eine dahingehende Vermutung, dies schließt gleichwohl nicht aus, dass die Nichtaufklärbarkeit der Einkommenssituation ausnahmsweise nach den allgemeinen Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Lasten des Leistungsberechtigten geht. In diesem Sinne hat auch der 7. Senat des BSG bei Prüfung der Erreichbarkeit eines Arbeitslosen entschieden, dass der fehlende Nachweis der hierfür maßgeblichen Tatsachen (dort: nicht mehr nachvollziehbare Dauer und Lage von Auslandsaufenthalten) zu Lasten des Leistungsempfängers gehen kann, wenn die Beweislage maßgeblich auf dessen fehlender Mitteilung beruht. Ist dem Leistungsempfänger die Beweislast für eine Tatsache aufzuerlegen, ist er bei [X.] so zu behandeln, als ob das entsprechende Tatbestandsmerkmal durchgehend nicht vorgelegen hat, ohne dass für eine Überprüfung noch Raum bleibt (vgl BSG vom 9.12.2003 - B 7 [X.] 56/02 R - [X.] 4-4300 § 119 [X.]).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das [X.] daher zu prüfen haben, ob die konkreten Einkommensverhältnisse des [X.] im Einzelnen noch ermittelt werden können, oder ob zumindest Grundlagen für eine realistische Schätzung vorhanden sind. Wenn dies nicht zu Ergebnissen führt, wird darüber zu befinden sein, ob die [X.] maßgeblich auf der Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Kläger beruht und aufgrund dieser Umstände erhebliche Zweifel an dessen Hilfebedürftigkeit bestehen. Falls dies zu bejahen sein sollte, ist eine Beweislastentscheidung möglich mit der Folge, dass der Kläger für den streitigen Aufhebungszeitraum durchgehend als nicht hilfebedürftig anzusehen wäre.

Anderenfalls wird das [X.] im wiedereröffneten Berufungsverfahren zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide Folgendes zu berücksichtigen haben:

Die Einnahmen aus [X.] sind als "einmalige Einnahmen" auf einen angemessenen Zeitraum aufzuteilen und monatlich mit einem Teilbetrag anzusetzen (vgl § 2 Abs 3 [X.] II-V aF, seit 1.1.2008 nach § 2 Abs 4 [X.] II-V iVm § 2b [X.] II-V aF bzw. ab 1.1.2008 iVm § 4 [X.] II-V; vgl zum Krankenversicherungsschutz BSG vom 30.9.2008 - [X.] AS 29/07 R - [X.], 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]5, Rd[X.]5-36; vgl zur vollständigen Anrechnung im [X.] bei fortbestehender Hilfebedürftigkeit: BSG vom 30.9.2008 - [X.] [X.]/07 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.]6 Rd[X.]0; vgl zur Verteilung einer einmaligen Einnahme aus [X.] auf regelmäßig 6 Monate [X.] vom [X.] - L 13 AS 88/08 ER - juris Rd[X.]2). Glücksspieleinnahmen sind einmalige Einnahmen, das heißt solche, bei denen sich das Geschehen in einer einzigen Leistung erschöpft, während laufende Einnahmen solche sind, die auf demselben Rechtsgrund beruhen und regelmäßig erbracht werden (zur Abgrenzung BSG vom 24.4.2015 - [X.] AS 32/14 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]6 ff; so für die Einordnung von [X.]n auch: [X.] in [X.]/Noftz [X.], Stand 1/15, § 11 [X.] Rd[X.]36, 544; zu [X.]en vgl [X.] vom [X.] - L 13 AS 88/08 ER - juris Rd[X.]1; zu [X.] vgl [X.] Sachsen-Anhalt vom 23.2.2011 - L 2 [X.]87/08 - juris Rd[X.]3; [X.] - S 13 AS 3/09 - juris Rd[X.]7; [X.] in [X.] [X.], 3. Aufl 2013, § 11 [X.] Rd[X.]).

Auch für den Fall wiederholt zufließender Spielgewinne gilt nichts anderes. Hier ist es zur Abgrenzung der einmaligen von den laufenden Einnahmen geboten, allein auf den jeweiligen Rechtsgrund der Einnahme abzustellen mit der Konsequenz, dass [X.] auch dann als einmalige Einnahmen anzusehen sind, wenn sie bei fortgesetztem Spiel häufig auftreten. Bei der Entscheidung über die Verteilung der einmaligen Einnahmen kann das [X.] den Einwand des [X.], er habe die zugeflossenen Spielgewinne für weitere Glücksspielteilnahmen verbraucht, unberücksichtigt lassen. Der spätere Verbrauch ist nämlich als bloßes Ausgabeverhalten während des [X.] bei Aufhebung für die Vergangenheit ohne Bedeutung, weil keine aktuelle Bedarfslage ungedeckt bleibt (BSG vom [X.] [X.]/12 R - [X.], 188 = [X.] 4-4200 § 11 [X.], Rd[X.]8).

Auch wird für das Erwerbseinkommen der Ehefrau des [X.] noch der [X.] festzustellen sein. Ist dieser ermittelt, ist die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens mangels Anwendbarkeit des bis 30.9.2005 geltenden Rechts (vgl die Übergangsvorschrift in § 67 [X.], eingefügt durch Art 1 [X.] des [X.], [X.] 2407 mit Wirkung vom 1.10.2005, wonach § 11 und § 30 [X.] in der bis zum 30.9.2005 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden sind für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1.10.2005 beginnen, längstens jedoch bis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit) nach dem ab 1.10.2005 geltenden Recht zu berechnen. Deshalb wird auch dieses Einkommen um den Grundfreibetrag von 100 [X.] (§ 11 Abs 2 S 2 [X.] idF ab 1.10.2005) und ggf weitere Erwerbstätigenfreibeträge nach Maßgabe des § 30 [X.] idF ab 1.10.2005 zu bereinigen sein (in Höhe von 20 % des Teils des monatlichen Einkommens zwischen 100 [X.] und 800 [X.] sowie 10 % von 800 [X.], aber nicht 1200 [X.] bzw 1500 [X.] übersteigenden Einkommensteils, § 11 Abs 2 S 1 [X.] [X.] idF vom 14.8.2005 iVm § 30 [X.] idF des [X.], [X.] 2407, gültig vom 1.10.2005 bis 31.12.2010).

Zudem wird für die Bestimmung des Umfangs der Hilfebedürftigkeit nach § 9 [X.] der Zuschlag nach § 24 [X.] außer Betracht zu bleiben haben (zur entsprechenden Auslegung bereits für die [X.] vgl [X.] [X.]/11b [X.]/06 R - juris Rd[X.]6; [X.] in [X.]/Spellbrink [X.], 2. Aufl 2008, § 9 Rd[X.]9b). Das [X.] wird weiter festzustellen haben, wann die im Bescheid vom 15.6.2007 berücksichtigte Nebenkostennachforderung fällig war, um sie in diesem Monat kopfteilig als Unterkunftsbedarf zu berücksichtigen (vgl § 22 Abs 1 S 1 [X.]; vgl zum Kopfteilprinzip der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung BSG vom 23.11.2006 - B 11b [X.]/06 R - [X.], 265 = [X.] 4-4200 § 20 [X.], Rd[X.]8).

Für die Berechnung des Zuschlags (§ 24 [X.] in der bis 30.6.2006 geltenden Fassung des Gesetzes aaO vom [X.], [X.] 2954, idF des [X.], [X.] 558 sowie in der mit Wirkung vom 1.8.2006 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom [X.], [X.] 1706, geänderten Fassung) wird das gesamte im ersten Monat des [X.] II-Bezugs zugeflossene Einkommen, soweit es anzurechnen ist, zu berücksichtigen sein, das heißt neben dem Erwerbseinkommen der Ehefrau des [X.] auch die im November 2005 zugeflossenen Glücksspieleinnahmen, soweit sie in diesem Monat anzurechnen sind (vgl zur Berechnung des Zuschlags [X.] [X.] [X.]/07 R - [X.], 170 = [X.] 4-4200 § 24 [X.], Rd[X.]8 ff; [X.] [X.] AS 39/07 R - [X.] 4-4200 § 24 [X.] Rd[X.]5 f).

Die Kostenentscheidung bleibt dem [X.] vorbehalten.