Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.01.2023, Az. 6 StR 419/22

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]und den nichtrevidierenden Angeklagten [X.]jeweils der „bandenmäßigen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in Tateinheit mit bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Den Angeklagten [X.]hat es unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 22. Juni 2021 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei einem [X.] der Strafe von einem Jahr angeordnet und die Einziehung des [X.] aus der Entscheidung vom 22. Juni 2021 aufrechterhalten. Gegen den Angeklagten [X.]hat es auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten [X.]     hat das [X.] wegen zweifachen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten [X.]erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel ebenso wie dasjenige des Angeklagten [X.]    unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung im Fall [X.] der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten [X.]ist dahin zu ändern, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen „bandenmäßiger Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ entfällt.

a) Nach den Feststellungen weckten die Angeklagten [X.]und [X.]durch ihre gemeinsame Bestellung bei dem unbekannt gebliebenen Lieferanten in [X.] den Entschluss, per Kurier zehn Kilogramm Marihuana nach [X.] zu liefern, das die Angeklagten gemeinsam mit dem Angeklagten [X.]    gewinnbringend an ihre Abnehmer veräußern wollten.

b) Der hierdurch erfüllte Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG verbindet alle im Rahmen desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung einschließlich der Einfuhr zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Hinsichtlich des auf die [X.] entfallenden Anteils der Betäubungsmittel kommt eine tateinheitliche Verurteilung wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deshalb nicht in Betracht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19, und vom 6. November 2012 – 4 [X.]; vgl. zur Beihilfe [X.], Beschluss vom 11. März 2003 – 1 StR 50/03 mwN, [X.], 186). Nichts anderes gilt im Fall der Anstiftung (§ 26 StGB) zur Einfuhr im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG, denn der [X.] der Anstiftung liegt in der Mitwirkung an der Normverletzung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 1. Oktober 1953 – 4 [X.], [X.]St 4, 355, 358). Ergänzend weist der [X.] darauf hin, dass der Schuldspruch wegen „bandenmäßiger Anstiftung“ nicht der Vorschrift des § 260 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO entspricht.

2. a) Der sachlich-rechtliche Urteilsmangel führt nach § 357 Abs. 1 StPO auch zur Änderung des Schuldspruchs betreffend den nicht revidierenden Angeklagten [X.]und entzieht der gegen diesen und den Angeklagten [X.] im Fall [X.] jeweils verhängten Freiheitsstrafe und damit dem jeweiligen [X.] die Grundlage. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Denn sie hat hinsichtlich beider Angeklagten die tateinheitliche Verwirklichung von zwei Varianten des § 30a Abs. 1 BtMG strafschärfend berücksichtigt.

Demgegenüber haben die der Strafzumessung zugrundeliegenden Feststellungen Bestand, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.

b) [X.] ist hinsichtlich des Angeklagten [X.]zudem die Anordnung des [X.]s (§ 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB), der gegebenenfalls neu zu bestimmen sein wird. Der [X.] weist vorsorglich darauf hin, dass die Feststellung der voraussichtlichen Therapiedauer von zwei Jahren bisher nicht beweiswürdigend belegt ist.

3. Darüber hinaus bedurfte es der Aufrechterhaltung der mit Strafbefehl des [X.] vom 22. Juni 2021 angeordneten Einziehung des [X.] gemäß § 55 Abs. 2 StGB nicht. Denn mit der Rechtskraft des genannten Strafbefehls hat sich die Maßnahme erledigt (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Februar 2021 – 6 [X.]). Der [X.] lässt die Einziehungsentscheidung entsprechend § 354 Abs. 1 StPO entfallen.