Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2007, Az. XII ZB 231/05

[X.][X.] vom 10. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 494 a, 269 Abs. 3 Die Kosten eines vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens, wenn dessen Streitge-genstand und der Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens nur teilwei-se identisch sind. Dabei bleibt es auch dann, wenn die [X.] zurückgenommen [X.]. Die fehlende Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren kann nicht durch eine Entscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO ersetzt werden (im [X.] an Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 - [X.] 176/03 -). [X.], Beschluss vom 10. Januar 2007 - [X.] 231/05 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. Januar 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des [X.] des [X.] vom 18. No-vember 2005 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. [X.]: 2.345,52 • Gründe: [X.] Die Antragsgegnerin wendet sich dagegen, dass das Beschwerdegericht ihren Antrag, der Antragstellerin gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die Kosten des von dieser betriebenen selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, abgewiesen hat. 1 Die Antragstellerin (Mieterin) hat nach Beendigung eines zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Antragsgegnerin (Vermieterin) u.a. zur Feststellung der Schäden, die in den Mieträumen durch wiederholte Hochwassereinwirkung entstanden sind, durch-geführt. Mit Beschluss vom 25. November 2003 hat das [X.] der An-tragstellerin gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die der Antragsgegnerin im [X.] - 3 - gen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt, ohne ihr zuvor die von der Antragsgegnerin beantragte Frist zur Klageerhebung gesetzt zu haben. Diesen Beschluss hat das [X.] auf die sofortige Beschwerde der Antrag-stellerin wegen fehlender Fristsetzung aufgehoben. Das [X.] hat dar-aufhin der Antragstellerin Frist zur Klageerhebung bis 1. April 2004 gesetzt. 3 Mit Beschluss vom 30. Juni 2004 hat es der Antragstellerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Es hat den Streitgegenstand der bereits am 5. Dezember 2003 der Antragsgegnerin zugestellten Klage, mit der die Antragstellerin beantragt hatte, festzustellen, dass sie nach Rückgabe der Mieträume nicht verpflichtet sei, die Räume instand zu setzen bzw. zu renovie-ren, für nicht identisch mit dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfah-rens gehalten. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-schwerdegericht die Entscheidung des [X.]s aufgehoben und den [X.], der Antragstellerin die Kosten des selbständigen [X.] aufzuerlegen, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 4 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, der Antragstellerin könnten die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO auferlegt werden, weil sie vor Fristablauf [X.] erhoben habe. Für die [X.] genüge, dass der Gegenstand des selbständigen Beweis-verfahrens und der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens teilweise identisch 5 - 4 - seien. Das sei hier der Fall. Damit seien die Kosten des selbständigen Beweis-verfahrens Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens geworden. Daran ändere die Rücknahme der [X.] nichts. Zwar werde verbreitet angenom-men, die nach Klagerücknahme ergehende Kostenentscheidung im [X.] gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erstrecke sich nicht auf die im selbständigen Beweisverfahren angefallenen Kosten. Es sei jedoch der [X.] zu folgen, dass auch bei Klagerücknahme die in der Hauptsache zu tref-fende Kostenentscheidung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfasse. Hier sei es zwar mangels Antrags der Antragsgegnerin zu keiner Kos-tenentscheidung im Hauptsacheverfahren gekommen. Das führe aber nicht da-zu, dass die fehlende Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine solche gemäß § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO ersetzt werden könne. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 6 a) Zu Recht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens gehören, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständi-gen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gegen den Antragsgegner gemacht werden. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.] ([X.] Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - [X.] - NJW 2004, 3121 m.w.[X.]; vom 21. Oktober 2004 - [X.] - NJW 2005, 294; vom 9. Februar 2006 - [X.]/05 - NJW-RR 2006, 810). 7 b) Das Beschwerdegericht geht weiter zu Recht davon aus, dass die Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren nichts an der einmal begründe-ten Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kos-ten des Hauptverfahrens ändert. 8 - 5 - Wie der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 (- [X.] 176/03 - zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden hat, werden die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Hauptsacheverfahren umfasst, wenn die Parteien und der Ge-genstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Das folgt aus dem Grundsatz, dass über die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine [X.] erho-ben worden ist, eine Kostenentscheidung gemäß § 494 a ZPO ergehen darf (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 aaO; [X.] Beschluss vom 24. Juni 2004 - [X.] - aaO). § 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im [X.] zurückgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die [X.], wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der Beweisaufnahme auf eine [X.] verzichtet. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen. Er ist deshalb grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat ([X.] Be-schluss vom 24. Juni 2004 - [X.] - aaO m.w.[X.]). Einer Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des [X.]s nach Klagerücknahme steht auch nicht entgegen, dass der Klä-ger erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbständigen [X.] dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt wer-den können. Gleiches gilt für die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem Pro-zessgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klagerücknahme Kosten des Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem späteren über denselben 9 - 6 - Streitgegenstand geführten Prozess von den Parteien erneut verwertet werden kann. 10 Auch die Fiktion des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei [X.] als nicht anhängig geworden anzusehen ist, kann an der [X.] der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten der Hauptsache nichts ändern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der [X.] (§ 269 Abs. 3 Satz 2 Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfasst (vgl. [X.] Be-schluss vom 13. Mai 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 2309, 2010; OLG Celle [X.] 1984, 1581). 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen gehören im vorliegenden Fall die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des [X.]s. Die Parteien und der Gegenstand des selbständigen Beweisverfah-rens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Die Antragstellerin hat sich in der Klage auch auf Tatsachen berufen, über die im selbständigen Beweisver-fahren Beweis erhoben worden ist (§ 493 ZPO), und hat auf das dort erstattete Gutachten Bezug genommen. 11 Über die Kosten des Hauptsacheverfahrens war nach Klagerücknahme nur auf Antrag zu entscheiden (§ 269 Abs. 5 ZPO). Da kein Antrag gestellt [X.], ist auch keine Kostenentscheidung ergangen. Das ändert allerdings nichts 12 - 7 - an der Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens. Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.06.2004 - 1 OH 4515/02 - [X.], Entscheidung vom 18.11.2005 - 5 W 901/04 -