Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2006, Az. XII ZB 176/03

[X.][X.]/03 vom 13. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 493, 494 a Die Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens werden nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostengrundent-scheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2006 - [X.] 176/03 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Dezember 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des [X.] vom 1. August 2003 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. [X.]: 879,28 •. Gründe: [X.] Der Kläger wendet sich dagegen, dass ihm in der Kostenentscheidung nach Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren auch die den Beklagten im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind. 1 Der Kläger und sein inzwischen verstorbener von ihm allein beerbter [X.] hatten mit den Rechtsvorgängern der Beklagten einen Pachtvertrag über ein Hotelrestaurant abgeschlossen. Nach dessen Beendigung leitete der Kläger gegen die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, um eine angebli-che Wertsteigerung des [X.] durch von ihm und seinem Vater vorge-nommene Umbauten feststellen zu lassen. Mit der nach Abschluss des selb-ständigen Beweisverfahrens erhobenen Klage hat der Kläger, gestützt auf das 2 - 3 - im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, von den Beklagten Zahlung in Höhe der angeblichen Wertsteigerung verlangt. Nach einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die Aussichtslosigkeit der Klage hat er diese mit Zustimmung der Beklagten zu-rückgenommen. 3 In einem Rechtsstreit mit umgekehrtem Rubrum hat der Kläger mit dem im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch hilfsweise die [X.] erklärt. Auf Antrag der Beklagten hat das [X.] dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der den Beklagten im selbständigen Beweisver-fahren entstandenen Kosten auferlegt. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kostenentscheidung auf-zuheben, soweit die Kosten des Beweisverfahrens dem vorliegenden Verfahren zugeordnet wurden. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zu-rückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. 4 I[X.] Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat aber im Ergebnis keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in NJW-RR 2004, 70 veröffentlicht ist, meint, der [X.] nach einer Klagerücknahme [X.] auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß 6 - 4 - § 494 a ZPO analog die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, wenn - wie hier - die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch seien. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und die Interessenlage der Parteien geböten dessen entsprechende Anwendung. Der Regelung liege zugrunde, dass es zu einer unbilligen Härte für den Antragsgegner führen könne, wenn der Antragsteller nach der Durchführung des Beweisverfahrens von der [X.] absehe und es deshalb zu keiner Kostengrundent-scheidung über die Hauptsache und damit über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens komme. Für diesen Fall solle der Antragsgegner, der im selbständigen Beweisverfahren Kosten aufgewandt habe, so gestellt werden, als habe er in der Hauptsache obsiegt. Die Interessenlage sei im vorliegenden Fall, in dem der Kläger von sich aus Klage erhoben, diese aber wieder zurückgenommen habe, vergleichbar. Der Antragsgegner habe, nachdem die Klage erhoben worden sei, jedenfalls zunächst keine Möglichkeit mehr, nach § 494 a ZPO vorzugehen, weil die [X.] voraussetze, dass eine Klage noch nicht anhängig sei. Durch die Rücknahme der Klage entfalle aber auch die Möglichkeit, dass im Rahmen des Hauptverfahrens über den sachlichen Streit und damit über die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach dem jeweiligen Ob-siegen und Unterliegen entschieden werde. 7 Zwar könne der Kläger nach der Klagerücknahme die Klage jederzeit er-neut erheben und eine ihm inhaltlich günstige Entscheidung erwirken. Die Mög-lichkeit, dass der Antragsteller die dem Antragsgegner in einem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auch dann zu tragen habe, wenn er letztlich in einem Hauptverfahren sachlich obsiege, habe der Gesetzgeber aber mit der Regelung des § 494 a ZPO bewusst in Kauf genommen. Auch nach dieser Bestimmung wirke sich die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr 8 - 5 - auf die Kostenentscheidung aus, wenn der Antragsteller die ihm gesetzte Frist zur Klageerhebung versäumt habe. 9 Da es nach § 494 a ZPO nur darauf ankomme, ob der Antragsteller in-nerhalb der gesetzten Frist eine [X.] erhoben habe, sei es unbe-achtlich, dass der Kläger mit dem Anspruch, der Gegenstand der zurückge-nommenen Klage gewesen sei, in einem anderen Verfahren mit umgekehrtem Rubrum hilfsweise die Aufrechnung erklärt habe. Die Beklagten seien deshalb auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses gehindert gewesen, eine Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO zu erwirken. Denn bei der nur hilfsweise erklärten Aufrechnung stehe nicht einmal fest, ob es überhaupt zu einer Über-prüfung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs komme. Dem Antragsgeg-ner könne in einem solchen Fall nicht zugemutet werden mit der Festsetzung seiner Kosten abzuwarten. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 10 Ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstrit-ten. 11 a) Nach der bisher wohl überwiegenden Auffassung erstreckt sich die Kostengrundentscheidung nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren (§ 269 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO) nicht auf die im selbständigen Beweisverfah-ren entstandenen Gebühren und Auslagen ([X.] NJW-RR 2006, 1028; [X.], 290 und [X.], 1391; [X.] NJW 2003, 3281, 3282; [X.] 1999, 893 und NJW-RR 1998, 1078; [X.] [X.] 1995, 36; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 64. Aufl. § 91 Rdn. 198; Musielak/[X.] ZPO 4. Aufl. § 91 Rdn. 65; [X.] - 6 - ler/[X.] ZPO 26. Aufl. § 269 Rdn. 18 b). Zur Begründung wird ausgeführt: Eine Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bei den Kosten des Hauptsacheverfahrens sei grundsätzlich nur möglich, wenn im Hauptsacheverfahren eine abschließende Entscheidung über den [X.] erfolge. Das sei bei der Klagerücknahme nicht der Fall. Denn der [X.] sei gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig geworden anzu-sehen. Der Kläger könne somit die zurückgenommene Klage erneut erheben und damit den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens erneut einfüh-ren. Erst in diesem Prozess werde dann über diejenigen Tatsachen und Be-weisfragen sachlich mitentschieden, die Gegenstand des selbständigen [X.] gewesen seien. Je nach Ausgang dieses Verfahrens und der dort getroffenen Kostengrundentscheidung fielen die Kosten des [X.] oder dem Beklagten zur Last. Im Hinblick auf diese Möglich-keit könnten die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht von der [X.] des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden. Dem Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens sei es freilich unbenommen, zur Realisierung der ihm im dortigen Verfahren entstandenen Kosten eine Kostengrundentscheidung gemäß § 494 a ZPO im selbständigen Beweisverfahren zu erwirken. Einige Vertreter dieser Auffassung halten § 494 a ZPO für unmittelbar ([X.], 290), einige für analog (Zöl-ler/[X.] aaO § 494 a Rdn. 4 a; Musielak/[X.] aaO § 494 a Rdn. 4 a, 7 und [X.] § 269 Rdn. 23) anwendbar. 13 b) Eine andere - auch vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung - geht davon aus, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien analog § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Kläger mit der Kostengrundentscheidung nach Klagerücknahme aufzuerlegen, wenn keine Frist gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO gesetzt worden sei und die Parteien und der 14 - 7 - Streitgegenstand identisch seien ([X.] aaO 351; OLG Hamburg [X.], 1093 lässt offen, ob § 494 a Abs. 2 ZPO analog oder § 269 Abs. 3 ZPO direkt anwendbar ist). Für diesen Fall liege eine planwidrige Gesetzeslü-cke vor, die nach Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und der Interessenlage der Beteiligten eine entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertige. Mit der Einfügung des § 494 a ZPO durch das am 1. April 1991 in [X.] getretene [X.] vom 17. Dezember 1990 ([X.]) habe eine Kostenlastentscheidung zugunsten des [X.] ermöglicht werden sollen, wenn der Antragsteller kein Hauptsacheverfah-ren eingeleitet habe. Bei der Klagerücknahme werde zwar mangels einer Ent-scheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht über den sachlichen Streit der Parteien entschieden. Das stehe jedoch einer entsprechenden Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht entgegen, da der Gesetzgeber das Fehlen einer Sachentscheidung in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO bewusst hingenom-men habe. Gleiches gelte für die in der fehlenden Entscheidung über den sach-lichen Streit liegende Gefahr, dass in einem späteren Rechtsstreit zur [X.] eine inhaltlich abweichende Entscheidung ergehe, die eine von § 494 a Abs. 2 ZPO abweichende Kostenentscheidung veranlasst hätte. c) Nach einer weiteren Ansicht werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bei Klagerücknahme direkt von der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst, wenn die Parteien und der [X.] identisch sind ([X.] Beschluss vom 17. Januar 2005 - 15 W 22/04 - Juris in der Rechtsbeschwerde vom [X.] Beschluss vom 21. Juli 2005 - [X.] 44/05 - [X.] 2005, 360 insoweit offen gelassen; [X.] Rechtspfleger 1988, 117; [X.] [X.] 1984, 1581; Münch-Komm/[X.] ZPO 2. Aufl. § 494 a Rdn. 1; [X.] aaO § 269 Rdn. 51; [X.] 1991, 2600, 2602; [X.] NJW 1991, 953, 958). Zur Begründung wird ausgeführt, nach Klageerhebung sei für eine Anwendung von 15 - 8 - § 494 a ZPO kein Raum mehr. Von diesem Zeitpunkt an seien vielmehr die [X.] Regeln über die Kostentragungspflicht, wie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bei Klagerücknahme und § 91 ZPO bei Klageabweisung, anwendbar. Zu den danach festzusetzenden Kosten des Rechtsstreits gehörten die Kosten des [X.] selbständigen Beweisverfahrens ebenso wie die Kosten einer im Hauptsacheverfahren durchgeführten Beweisaufnahme. Der Einwand der Gegenansicht, eine Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zum Hauptsacheprozess sei nur möglich, wenn in dem Rechtsstreit eine ab-schließende Entscheidung getroffen werde, greife nicht. Er finde weder im [X.] eine Stütze, noch werde er durch die Erwägung gerechtfertigt, das [X.] des selbständigen Beweisverfahrens könne in einem erneuten Verfahren verwertet und dort je nach Umfang des Obsiegens oder Unterliegens berück-sichtigt werden. Denn auch bei einer Beweiserhebung im [X.], der durch [X.] beendet worden sei, sei es stets möglich, dass die [X.] der Beweiserhebung in einem erneuten [X.] benutzt und verwertet würden, ohne dass sich dies dort kostenrechtlich auswirke. Der Fall einer Klagerücknahme werde darüber hinaus vom Wortlaut des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Die Vorschrift könne auch nicht dahin ausge-legt werden, dass sie diesen Fall regele. Denn sie sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und deshalb auf die Fälle zu beschränken, in denen der [X.] keine Klage erhoben habe. 16 Für eine analoge Anwendung von § 494 a Abs. 2 ZPO bestehe kein Be-dürfnis, weil die Kosten der Beweissicherung bei Klagerücknahme im Hauptver-fahren bereits von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst würden. 17 3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. 18 - 9 - a) Die Kostenentscheidung nach Rücknahme der Klage folgt aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Danach trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören grundsätzlich die im selbständigen Be-weisverfahren entstandenen Kosten, wenn die Parteien und der [X.] des Beweisverfahrens und des [X.]es identisch sind (st. Rspr. [X.] 132, 96, 104; [X.] Beschlüsse vom 9. Februar 2006 - [X.] 59/05 - NJW-RR 2006, 810; vom 21. Juli 2005 - [X.] 44/05 - aaO; vom 22. Juli 2004 - [X.] 9/03 - BauR 2004, 1809; vom 24. Juni 2004 - [X.] 11/03 - NJW 2004, 3121; vom 24. Juni 2004 [X.] 2004, 1487). 19 Die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens be-ruht darauf, dass gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht, wenn sich eine [X.] im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, berufen hat. 20 b) Die Rücknahme der [X.] ändert an der einmal begründe-ten Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kos-ten des Hauptsacheverfahrens nichts. 21 aa) Insbesondere bedarf es zur Einbeziehung der Kosten des selbstän-digen Beweisverfahrens keiner abschließenden Entscheidung über den Ge-genstand des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren. 22 Der von der Gegenansicht angeführte Grundsatz, die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens dürften nur dann der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren folgen, wenn in diesem Verfahren über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werde, besteht nicht. [X.] gilt der Grundsatz, dass über die Kosten des selbständigen Beweisverfah-rens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise, 23 - 10 - wenn trotz Fristsetzung keine [X.] erhoben worden ist, eine [X.] gemäß § 494 a ZPO ergehen darf ([X.] Beschluss vom 24. Juni 2004 - [X.] 11/03 - aaO). § 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im [X.]verfahren zurückgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die [X.], wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der Beweisaufnahme auf eine [X.] verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen. Er ist deshalb grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der [X.] keine Klage erhoben hat ([X.] Beschluss vom 24. Juni 2004 - [X.] 11/03 - aaO m.w.[X.]). Soweit es heißt (s. BT-Drucks. 11/8283, 48), die [X.] solle auch die Fälle erfassen, in denen die Klage zurückgenommen [X.] sei, findet diese Auffassung nach einhelliger Ansicht im Wortlaut des § 494 a ZPO keinen hinreichenden Ausdruck ([X.] Beschluss vom 22. Mai 2003 - [X.] 30/02 - NJW-RR 2003, 1240,1241; [X.] aaO; [X.] aaO 2602; [X.]/[X.] aaO § 494 a Rdn. 4 a). Sie steht auch nicht in Einklang mit dem Ziel des § 494 a ZPO, eine Entscheidung über die Kosten des selbständi-gen Beweisverfahrens nur ausnahmsweise für den Fall zu ermöglichen, dass keine [X.] erhoben worden ist. Eine sachbezogene abschließende Entscheidung in der Hauptsache ist schließlich auch nicht deshalb Voraussetzung für eine Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, weil der Kläger nach einer Klagerück-nahme erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbständigen Beweis-verfahrens dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt werden können. Gleiches gilt für die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem 24 - 11 - Prozessgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klagerücknahme Kosten des Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem späteren über denselben Streitgegenstand geführten Prozess von den Parteien erneut verwertet werden kann. 25 Auch die Fiktion des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei [X.] als nicht anhängig geworden anzusehen ist, kann an der [X.] der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten der Hauptsache nichts ändern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der [X.] (§ 269 Abs. 3 Satz 2 Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfasst (vgl. [X.] Be-schluss vom 13. Mai 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 2309,2310; [X.] aaO). [X.]) Gegen eine getrennte Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren nach § 269 Abs. 3 ZPO und im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494 a ZPO in Fällen der vorliegenden Art spricht darüber hinaus der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung. Diesem Grundsatz wird auch in den Fällen Rechnung getragen, in denen die [X.] hinter dem [X.] des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt und deshalb über einen Teil des selbständigen Beweisverfahrens keine Entscheidung getrof-fen wird. Auch in diesen Fällen sind die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, obwohl nur über einen Teil sachlich entschieden wird und über den nicht rechtshängig gemachten [X.] Teil in einem anderen Prozess entschieden werden kann ([X.] Beschlüs-se vom 22. Juli 2004 aaO, vom 24. Juni 2004 - [X.] 11/03 - aaO, vom 9. [X.] 2006 aaO). Gleiches gilt für den Fall, dass das Beweisergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bei der Entscheidung insgesamt oder teilweise 26 - 12 - nicht verwertet worden ist ([X.] Beschlüsse vom 22. Mai 2003 aaO, vom 24. Juni 2004 - [X.] 34/03 - aaO). 27 4. Ausgehend von diesen Grundsätzen werden im vorliegenden Fall die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO erfasst. Die Parteien und der Streitgegenstand des selbstän-digen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Der Kläger hat sich zur Begründung der Klage auf das selbständige Beweisverfah-ren berufen, dessen Akten von dem [X.] beigezogen worden sind. 5. Die von dem Kläger im Rechtstreit mit umgekehrtem Rubrum erklärte [X.] mit Ansprüchen, die auch Gegenstand der vorliegenden Klage sind, lässt die Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des vorliegenden Hauptverfahrens unberührt. Wie oben dargelegt entfällt die Zugehörigkeit der Kosten nicht dadurch, dass in einem anderen 28 - 13 - Rechtsstreit möglicherweise eine Sachentscheidung über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens ergeht. Hahne [X.] Fuchs [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.05.2003 - 1 O 97/02 - [X.], Entscheidung vom 01.08.2003 - 19 W 29/03 -