Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2007, Az. IV ZB 26/06

[X.] [X.] vom 9. Mai 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja ZPO §§ 91a, 485 Erklären Antragsteller und Antragsgegner übereinstimmend, ein gerichtlich angeordnetes, aber nicht mehr zu Ende geführtes selbständiges Beweisver-fahren habe sich erledigt, und kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, ist kein Raum für eine Kostenentscheidung, auch nicht in entsprechender An-wendung von § 91a ZPO. [X.], Beschluss vom 9. Mai 2007 - [X.] - [X.]LG Ellwangen
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[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] am 9. Mai 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zi-vilsenats des [X.] vom 28. Juli 2006 wird auf Kosten der Antragsteller zurückgewiesen. [X.]: bis 1.200 • Gründe: [X.] Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nach-teil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach ent-sprechenden Erledigungserklärungen beider Parteien aber nicht mehr durchgeführten selbständigen Beweisverfahren. 1 1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim [X.] die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Schäden an ihrem Wohngebäude nach einem Brand des Nachbargebäudes. Der Beweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung 2 - 3 -

durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte ein Versi-cherer des Nachbarn Entschädigungsleistungen an die Antragsteller. Daraufhin erklärten diese, das selbständige Beweisverfahren könne mit der Maßgabe für erledigt erklärt werden, dass der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledi-gungserklärung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die Verfahrenskosten aufzuerlegen.
2. Das [X.] hat die [X.] beider Parteien mit der Begründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO im selbständigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die so-fortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der [X.]. 3 Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Gesetz sehe mit [X.] des in § 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbständi-gen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung [X.] ergehe nicht zum Nachteil des [X.] und bedeute weder eine Entscheidung über ein Recht noch über einen [X.]. Vielmehr diene das selbständige Beweisverfahren der [X.] des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der dort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entspre-chender Anwendung von § 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht. Bei der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung müsse in erster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Prü-fung sei im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. [X.] - 4 -

ne allein an Zulässigkeit und Begründetheit des selbständigen Beweis-verfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete Kostenentscheidung könne im Einzelfall zu einer Abweichung von der materiell-rechtlichen Kostentragungspflicht führen. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten nach dem materiellen Ergebnis des [X.] und der [X.] der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der Rechtsprechung für den Fall der Antragsrücknahme oder ähnlicher Fall-gestaltungen zum Teil bejahte Zulässigkeit einer Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Rücknahme [X.] oder eines Antrags finde regelmäßig keine Sachprüfung statt; die Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte Interesse der Praxis an einer möglichst einfachen Handhabung rechtfer-tige die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO im Rahmen des selb-ständigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im Übrigen die Möglichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstat-tungsanspruch gesondert geltend zu machen. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 5 1. a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören grundsätzlich zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst. Nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine [X.] er-6 - 5 -

hoben worden ist, kann im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der [X.] - etwa wegen des für ihn ungünstigen Ergebnisses der Be-weisaufnahme - auf die [X.], soll dies nicht dazu führen, dass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter [X.]). Dabei ist § 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ([X.], Beschluss vom [X.] 2006 - [X.] 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter [X.]; Beschluss vom 10. Januar 2007 - [X.] 231/05 - [X.] 2007, 747 unter [X.]). Die Vor-aussetzungen des § 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber nicht gegeben. b) Ob die übereinstimmende Erklärung von Antragsteller und [X.], das selbständige Beweisverfahren solle nicht mehr fortge-führt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentschei-dung zulässt, hat der [X.] bislang nicht entschieden. Er hat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erklärung des [X.]s, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner ermögliche ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter [X.]). Andererseits kann eine solche Erklärung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine gerichtliche Beweiserhebung endgültig nicht mehr wünscht. Dann ist sie als Antragsrücknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entspre-chender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antrags-gegners zu tragen. Für den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anhän-gig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine 7 - 6 -

entsprechende Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ergehen ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2004 - [X.] - [X.], 227 unter a, b). 2. Das Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass eine Kostenent-scheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungs-erklärung im selbständigen Beweisverfahren keinen Raum hat. 8 a) Allerdings ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. [X.] wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kosten-entscheidung nach § 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der [X.] nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer [X.] ([X.] [X.] 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden der Beweisfrage ([X.] [X.], 139) sowie bei Erzielung einer einvernehmlichen Lösung durch Nachbesserung bei [X.] ([X.] JurBüro 1998, 98; ähnlich [X.], 720; a.[X.] Tübingen [X.] 1995, 638). Demgegenüber sind das [X.] ([X.] 1998, 242) für den Fall der Anerkennung von Mängeln im Bauprozess der Anwendung von § 91a ZPO entgegengetre-ten, ebenso das [X.] ([X.], 445) sowie das KG ([X.] 2002, 422) bei Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens nach Zahlung zurückbehaltenen [X.] (gleichfalls ablehnend OLG Düs-seldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453; OLG Schleswig [X.] 2006, 870). Im Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO ü-berwiegend befürwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a [X.]. 3; [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 494a [X.]. 5; [X.]/[X.], 2. Aufl. § 91a [X.]. 146; ebenso [X.] 1999, 278, 279; [X.] in 9 - 7 -

[X.], ZPO 22. Aufl. Vor § 485 [X.]. 19; differenzierend Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 [X.]. 586 m.w.N.), wird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur [X.] verwiesen, im Fall der Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu können, die mangels [X.] nach Beendigung des [X.] nicht getroffen werden könne. Ohne die Möglichkeit einer solchen Entscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits über den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der Senat nicht.
b) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechen-den Anwendung des § 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, [X.] im selbständigen Beweisverfahren nur unter den engen Voraussetzungen des § 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen, § 494a ZPO insoweit also als abschließende Regelung anzusehen sein könnte (anders etwa [X.] aaO). Mit Inkrafttreten des [X.] vom 17. Dezember 1990 ([X.] I [X.]847) wurde das frühere Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer Förde-rung der außergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdrücklich BT-Drucks. 11/3621, [X.]) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des § 494a ZPO wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des [X.] neu eingefügt, um im selbständigen Be-weisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentschei-dung zu ermöglich und damit eine im Gesetz bestehende Lücke zu schließen (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf hat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht mit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht für erforderlich [X.] - 8 -

ten, die gesetzlichen Möglichkeiten für eine Kostenentscheidung im selb-ständigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende An-wendung des § 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich be-ruhen. Das gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des § 91a ZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbständigen Beweisverfahren fehle es an einem Prozessrechtsverhältnis (so [X.]/[X.] [X.], ZPO 65. Aufl. § 91 [X.]. 193). Zwar setzt die Anwendung der §§ 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des [X.]s ein kontradiktorisches Verfahren voraus (so jüngst [X.], Beschluss vom 25. Januar 2007 - [X.]/05 - [X.]. 7, zur [X.] bestimmt; vgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor § 91 [X.]. 2), indes wird der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer Klageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren überzogen (Musielak/Wolst, aaO § 91a [X.]. 3). 11 c) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der [X.] Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der "Erledi-gung" eines selbständigen Beweisverfahrens. Grundlage für die [X.] ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begrün-detheit der Klage ([X.]Z 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO [X.]. 10). In der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt aber gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen [X.], noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antrags-gegners ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter [X.]). [X.] kann auch aus der in Übereinstimmung mit dem Antragsteller [X.] - 9 -

gebenen Erklärung des [X.] selbst dann kein Schluss auf ei-ne ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn er nach Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens eine Handlung vornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, diesen hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen ([X.] aaO). Dies muss erst recht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Hand-lung von einem Dritten, am [X.] nicht Beteiligten vorgenom-men wird.
d) Demgegenüber erweisen sich die für eine entsprechende An-wendung des § 91a ZPO vertretenen, an den Bedürfnissen der Praxis ausgerichteten Erwägungen als nicht stichhaltig. 13 aa) § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenvertei-lung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese [X.] Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es trifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfah-ren festgestellten Sachlage möglich ist, die an die Stelle der materiellen Rechtslage im Sinne des § 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Er-folgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des "hypos-tasierten Hauptverfahrens"; so [X.]/[X.], aaO [X.]. 146) vor, während und nach einer sachverständigen Begutachtung regelmäßig zuverlässig bewertet werden können (so aber [X.], aaO § 494a [X.]. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die [X.] Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung techni-scher Fragen durch einen Sachverständigen, nicht mehr zur Durchfüh-14 - 10 -

rung gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, die Erfolgsaussichten eines mögli-chen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gege-benenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuver-lässig, nunmehr "nach Aktenlage", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.
bb) Der Ansicht, bei der nach § 91a ZPO analog zu treffenden Bil-ligkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Prü-fung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewe-sen ist (so [X.] [X.], 139), ist das Beschwerdegericht zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass 15 - 11 -

sich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Er-gebnis des [X.] und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG [X.] 2001, 1951; OLG Düssel-dorf OLGR Düsseldorf 2005, 453). Terno [X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -