Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2013, Az. I ZR 77/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

13. November 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Vertragsstrafenklausel
BGB § 307 Abs. 1 Ch
a)
Ein wettbewerbs-
oder schutzrechtlich veranlasstes Vertragsstrafeverspre-chen ist nach §
307 Abs.
1 BGB unwirksam, wenn die Vertragsstrafe der Hö-he nach bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der [X.] sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. In-soweit ist ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem individuell ausge-handelten [X.], bei dem eine Herabsetzung gemäß §
242 BGB auch im kaufmännischen Verkehr möglich ist (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 17.
Juli 2008 -
I
ZR
168/05, [X.], 181 Rn.
41 = [X.], 182 -
Kinderwärmekissen).
b)
Aus §
307 Abs.
1 BGB ergibt sich keine Pflicht, im kaufmännischen Verkehr [X.] ausschließlich nach "neuem [X.] Brauch" abzuschließen.
[X.], Urteil vom 13. November 2013 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13.
November 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
März 2012 aufgehoben.

Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 21.
Juli 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der [X.], Wohnungs-
und Grundeigentümer
e.V.
Die Bezeichnung "Haus
&
Grund"
ist Bestandteil seines Firmennamens. Die Beklagte betreibt ein Immobilienmaklerunternehmen
in [X.]. Sie firmierte
ursprünglich
unter der Bezeichnung "Eigentum Haus
&
Grund GmbH".

1
-
3
-
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.
Februar 2006 wegen der Verwendung seines Firmenbestandteils "Haus
&
Grund"
ab. Die [X.] verpflichtete sich daraufhin gemäß der
der Abmahnung beigefügten
Un-terlassungsverpflichtungserklärung,

es im geschäftlichen Verkehr, namentlich mit Immobilien-
und Hausver-waltungen,
zu unterlassen, die Bezeichnung "Haus
&
Grund"
im Firmen-namen sowie das [X.] von "Haus
&
Grund", Zent-ralverband der [X.], Wohnungs-
und Grundeigentümer e.V., in irgendeiner Form zu verwenden oder sonst in Verkehr zu bringen.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung versprach die Beklagte die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 25.000

Der Kläger stellte
nachfolgend
fest, dass die Beklagte auch noch nach der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung in Online-Fernsprech-
und Branchenverzeichnissen wie "ortsverzeichnis.org", "stadtbranchen-buch.com", "11880.com", "gelbeseiten.de"
sowie im Kartendienst "[X.]"
weiterhin mit der Firmenbezeichnung "Eigentum Haus
&
Grund GmbH"
aufgeführt war. Er hat deshalb die Vertragsstrafe als verwirkt angesehen
und die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Zahlung von 25.000

in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klausel über die vereinbarte Vertragsstrafe sei nach §
307 Abs.
1 BGB unwirksam, weil diese sie unangemessen benachteilige. Die Brancheneinträge habe sie im Übrigen nicht veranlasst, so dass
die Vertragsstrafe
auch
nicht verwirkt sei.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der [X.] hat zur Abweisung der
Klage geführt
([X.], [X.], 1012). Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die 2
3
4
5
6
-
4
-
Beklagte beantragt, erstrebt
der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der geltend gemachte [X.] auf Zahlung der Vertragsstrafe stehe dem Kläger nicht zu, weil die ent-sprechende Klausel gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB unwirksam sei. Die Unter-lassungserklärung mit dem darin enthaltenen [X.] sei eine allgemeine Geschäftsbedingung. Sie sei für eine Vielzahl von Fällen vor-formuliert und der [X.] auch gestellt worden. Die Klausel benachteilige die Beklagte unangemessen, weil sie keinerlei Differenzierung nach Art, Umfang und Grad des Verschuldens sowie nach Art und Schwere der jeweiligen [X.] vorsehe und die Vertragsstrafe zudem
mit 25.000

sei. Die Beklagte betreibe ein kleines Immobilienbüro in [X.] mit geringem Umsatz. Ein Schadenseintritt aufgrund einer Verwechslungsgefahr der [X.] Zeichen sei unwahrscheinlich. Jedenfalls rechtfertigten
weder ein mögli-cher
Verlust von Kunden noch ein etwaiger Marktverwirrungsschaden eine [X.] in der vereinbarten Höhe. Eine differenzierende Regelung wäre dem Kläger durch die Verwendung eines [X.]s nach "neuem"
[X.] Brauch ohne weiteres möglich gewesen. Auch zur
Abschreckung vor weiteren Verstößen sei die hohe Vertragsstrafe nicht erforderlich
gewesen.

I[X.] Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils erster Instanz.
Die Klage ist begründet, weil
das von der [X.] abgegebene [X.]versprechen nicht nach §
307 Abs.
1 BGB unwirksam ist (dazu unter II
1) 7
8
-
5
-
und die Beklagte die vom Kläger
geforderte Vertragsstrafe auch verwirkt hat (dazu unter II
2).

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die [X.]nvereinbarung die Beklagte im Sinne des §
307 Abs.
1 BGB unan-gemessen benachteiligt.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der in Rede stehenden [X.] um eine allgemeine Geschäftsbedingung des [X.] handelt, die die-ser der
[X.] gemäß
§
305 Abs.
1 BGB gestellt hat. Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, der Kläger sei bereit
gewesen, auch eine von der [X.] entworfene, anderslautende Unterwerfungserklärung zu akzep-tieren,
legt sie keine Rechtsfehler dar. Sie
beschränkt
sich dabei vielmehr da-rauf, die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene Würdigung
zu ersetzen.

b) Das Berufungsgericht hat weiterhin angenommen, dass ein [X.]versprechen bereits dann eine unangemessene Benachteiligung des [X.] im Sinne des §
307 Abs.
1 BGB darstellt, wenn die Klausel eine erhebliche und in dieser Höhe nicht übliche Vertragsstrafe vorsieht
und nicht
nach Art und Schwere des
Verstoßes
und des Verschuldens differenziert. Dem kann
nicht zugestimmt werden.

aa) Gemäß §
310 Abs.
1 BGB unterfallen [X.] im kaufmännischen Verkehr zwar nicht dem §
309 Nr.
6 BGB, unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (vgl. nur [X.], Urteil vom 10.
Dezember 1992
I
ZR
186/90, [X.]Z 121, 15, 19
Fortsetzungszusammenhang). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift 9
10
11
12
-
6
-
kann sich dabei
unter anderem aus der unangemessenen Höhe der [X.] ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Mai
1997
-
VIII
ZR
349/96, NJW 1997, 3233, 3234; MünchKomm.BGB/[X.], 6.
Aufl., §
309 Nr.
6 Rn.
20, jeweils [X.]). Entgegen der Auffassung der Revision steht auch
die Vorschrift des §
348 HGB, wonach eine im kaufmännischen Verkehr vereinbarte [X.] nicht herabgesetzt werden kann, der Anwendung des §
307 BGB nicht ent-gegen ([X.], NJW 1997, 3233, 3234 [X.]).

[X.]) Nach §
307 Abs.
1 BGB
sind Bestimmungen in allgemeinen Ge-schäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann
vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinrei-chend zu berücksichtigen (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 1984

IX
ZR
144/83, [X.]Z 90,
280, 284; Urteil vom
10.
Februar 1993

XII
ZR
74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urteil vom
4.
Juli 1997
-
V
ZR
405/96, NJW 1997, 3022, 3023; Urteil vom 1.
Februar 2005 -
X
ZR
10/04, NJW 2005, 1774, 1775; Urteil vom 17.
September 2009 -
III
ZR
207/08,
NJW 2010, 57
Rn.
18). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab
und
eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrach-tungsweise zugrunde zu legen (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom
17.
April 2012 -
X
ZR
76/11, [X.], 2107 Rn.
10; Urteil vom 31.
Mai 2012

I
ZR
73/10, [X.]Z 193, 268 Rn.
19 -
Honorarbedingungen freie Journalisten, jeweils [X.]). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang
der
Zeitpunkt des [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2010 -
XI
ZR
200/09, NJW 2010, 2041
Rn.
30).

13
-
7
-

cc)
Nach der Rechtsprechung des [X.] zur formularver-traglichen Zulässigkeit von [X.] im Rahmen von [X.] ist die Höhe einer Vertragsstrafe insbesondere dann unan-gemessen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und zu seinen Folgen für den Vertragspartner steht (vgl. [X.],
NJW 1997, 3233, 3234). Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der vereinbarte Betrag nicht auch angesichts des typischerweise geringsten Verstoßes noch ange-messen ist ([X.],
NJW 1997, 3233, 3235).
Eine unangemessen hohe [X.] führt danach zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach §
307 Abs.
1 BGB ([X.], Urteil vom 23.
Januar 2003 -
VII
ZR
210/01, [X.]Z 153, 311, 324; Urteil vom 6.
Dezember 2012 -
VII
ZR
133/11, [X.], 1362 Rn.
15 [X.]).

dd) Diese im Zusammenhang mit Vertragsstrafen zur Sanktionierung von vertraglichen Verhaltenspflichten im Rahmen von [X.] entwi-ckelten Grundsätze, von denen auch das
Berufungsgericht ausgegangen ist,
können auf Unterwerfungserklärungen
nicht ohne weiteres übertragen werden.

[X.]) Unterwerfungserklärungen,
die nach
Schutzrechtsverletzungen oder Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, dienen zwar auch der Schadens-pauschalierung
in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Mai 2008 -
I
ZR
88/06, [X.], 929 Rn.
9
= WRP 2008, 1225 -
[X.]neinforderung; Urteil vom 17.
Juli 2008 -
I
ZR
168/05, [X.], 181 Rn.
42 = [X.], 182
Kinderwärmekissen). In erster Linie
besteht
ihre Funktion jedoch darin, den [X.] dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen [X.] zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt
([X.] in [X.]/[X.], [X.], 31.
Aufl., §
12 Rn.
1.138; [X.], Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl.,
Kap.
8 Rn.
21). Eine solche Un-terwerfungserklärung hat
zur Folge, dass die durch den in Rede stehenden 14
15
16
-
8
-
Verstoß begründete [X.] entfällt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Okto-ber 1982 -
I
ZR
120/80, [X.], 127, 128 =
[X.], 91 -
[X.]versprechen; Urteil vom 30.
September 1993 -
I
ZR
54/91, [X.], 146, 147
=
WRP 1994, 37

Vertragsstrafebemessung; [X.], [X.], 181 Rn.
42
Kinderwärmekissen; vgl. auch [X.] aaO Kap.
20 Rn.
2) und den Parteien damit
eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein
Unterlassungsan-spruch
besteht,
erspart wird.

Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt ([X.], WRP 1978, 395, 397;
KG, [X.], 322; [X.] in [X.]/[X.] aaO
§
12 Rn.
1.139). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten ([X.], [X.], 127, 128
[X.]). Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf
deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers so-wie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. [X.], [X.], 146, 147
f. -
Vertragsstrafebemessung; [X.], 181 Rn.
42 -
Kinderwärmekissen). Bei der
Vereinbarung einer absoluten [X.] ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens
des Schuld-ners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose
über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche
Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen.
In diesem Zusammenhang
ist auch zu berücksichtigen, dass der [X.] -
anders als bei
[X.]
-
mangels [X.] Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen [X.] hat (vgl. [X.], NJW-RR 1993, 1334). Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der [X.]
-
9
-
sungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag.

Demgegenüber ist der im kaufmännischen Verkehr handelnde Unterlas-sungsschuldner in Fallgestaltungen der vorliegenden Art typischerweise nicht in besonderem Maße schutzwürdig. Abgesehen davon, dass es ihm grundsätzlich freisteht, den gesetzlichen Ausschluss einer nachträglichen Herabsetzung
der Vertragsstrafe gemäß §
348 HGB abzubedingen, stellt sich für ihn regelmäßig schon keine besondere Zwangslage, die ihn
dazu nötigte, die vom [X.] gewünschte Vertragsstrafenvereinbarung abzuschließen. Der [X.] hat regelmäßig allein
das Interesse, die [X.] im Hinblick auf den aufgrund der bereits begangenen Schutz-rechtsverletzung begründeten Unterlassungsanspruch auszuräumen und damit einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Unterlassungsgläubiger zu entgehen. Diesem Interesse kann er jedoch auch anders als durch Abschluss der angebotenen und aus seiner Sicht unangemessenen Vertragsstrafenver-einbarung Rechnung tragen. Zum einen kann er statt des
geforderten [X.]versprechens
eine Unterwerfungserklärung mit einer geringeren, aber noch angemessenen
Vertragsstrafe
abgeben. Für die Ausräumung der [X.] genügt bereits die Abgabe der Unterwerfungserklärung;
deren
Annahme ist nicht erforderlich (st.
Rspr.;
vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
September 2009 -
I
ZR
217/07, [X.], 355 Rn.
21 = [X.], 649 -
Testfundstelle, [X.]). Um der dann noch bestehenden Gefahr zu entgehen, dass die von ihm
als angemessen angesehene Vertragsstrafe zu niedrig be-messen ist und die [X.] nicht ausräumt, kann er jederzeit eine Unterwerfungserklärung nach "neuem [X.] Brauch"
abgeben.
Danach wird vereinbart, dass die Vertragsstrafe durch den Gläubiger oder einen [X.] nach billigem Ermessen
gemäß §
315 Abs.
1 BGB
der Höhe nach bestimmt 18
-
10
-
wird und diese Bestimmung im Einzelfall nach §
315 Abs.
3 BGB durch ein [X.] überprüft werden kann (vgl. [X.] aaO Kap.
8 Rn.
22
bis 22b).

(2) Diese Interessenlage erfordert
es,
im Hinblick auf wettbewerbs-
oder schutzrechtlich veranlasste [X.] den [X.] einen großzügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und
die Rechtsfolge der Unwirksamkeit
nach §
307 Abs.
1 BGB auf
Fälle zu beschränken, in denen eine Vertragsstrafe vereinbart wurde, die bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefah-ren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den [X.] verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelter
Vertragsstrafever-sprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmänni-schen Verkehr nach [X.] und Glauben
(§ 242 BGB)
möglich ist (st.
Rspr.;
vgl. zuletzt [X.], [X.], 181 Rn.
41
-
Kinderwärmekissen,
[X.]).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
kann angesichts
der Hauptfunktion des [X.]s, den Schuldner von
weiteren Verstößen
abzuhalten,
eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls nicht bereits dann angenommen werden, wenn die vereinbarte Höhe der [X.] oberhalb des typischerweise zu erwartenden Schadens liegt. Der Scha-densersatzfunktion der Vertragsstrafe kann darüber hinaus bei der auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen
Inhaltskontrolle angesichts des kaum oder nur schwer prognostizierbaren [X.] im Hinblick auf zukünftige Schutzrechtsverletzungen kein entscheidendes Gewicht zu kommen. Ein typischer Schaden existiert ebensowenig wie ein typischer Betrag, der [X.] wäre, die [X.] der Vertragsstrafe zu garantieren (vgl. zu letzterem [X.] aaO Kap.
8 Rn.
18 bei und in Fn.
139). Eine an den Um-ständen des Einzelfalls orientierte Prognose ist mit der
im Rahmen der AGB-19
20
-
11
-
Kontrolle gebotenen,
von den Umständen des konkreten Einzelfalls absehen-den
abstrakt-generellen
und typisierenden
Betrachtung nicht zu vereinbaren.

Aus §
307 Abs.
1 BGB ergibt sich
entgegen der Auffassung des [X.] auch nicht die Pflicht, im kaufmännischen Verkehr [X.]nvereinbarungen
ausschließlich nach "neuem [X.] Brauch"
abzu-schließen.
Angesichts des [X.], der dem [X.] im Rahmen der Prüfung des §
307 Abs.
1 BGB zu gewähren ist, steht es diesem frei, eine eindeutige und daher mit besonderer
Abschreckungswir-kung
verbundene Vertragsgestaltung zu wählen, die darüber hinaus den Vorteil hat, dass im Falle einer Verwirkung der Vertragsstrafe das Risiko einer
gericht-lichen
Auseinandersetzung über deren
Höhe begrenzt ist.

ee) Diesen Grundsätzen trägt das angegriffene Urteil nicht hinreichend Rechnung. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die vereinbarte [X.] stehe außer Verhältnis zu möglichen Schäden, insbesondere im Hinblick auf die mit der Klage geltend gemachten leicht fahrlässigen Verstöße, hat es bei seiner auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Beurtei-lung der Pauschalierungsfunktion der Vertragsstrafe ein zu
großes Gewicht beigemessen und den Beurteilungsspielraum der Vertragsparteien zu eng be-messen. Bei Abschluss des [X.]s war nicht vorherzuse-hen,
dass die Vertragsstrafe aufgrund von vermeintlich geringfügigen
Verstö-ßen
verwirkt würde. Dass im Hinblick auf die [X.] auch eine niedrigere Vertragsstrafe ausgereicht hätte, ist nach den vorstehenden Ausfüh-rungen aus Rechtsgründen unerheblich, solange die Vertragsstrafe nicht bereits auf den ersten Blick
außer Verhältnis zu der Rechtsverletzung steht, die der Anlass für das
[X.] war. Davon kann im Streitfall
aber nicht ausgegangen werden. Die zwischen den Parteien vereinbarte [X.] in Höhe von 25.000

angesichts der Größe des Unter-21
22
-
12
-
nehmens der [X.] und ihres regional beschränkten Tätigkeitskreises ver-gleichsweise hoch. Dass sie im Hinblick auf die Schwere
der Schutzrechtsver-letzung evident übersetzt war,
lässt sich den
getroffenen
Feststellungen
nicht entnehmen. Immerhin hat die in unmittelbarer [X.] tätige Beklagte das Firmenschlagwort des
[X.]
als Bestandteil ihrer Firma im geschäftlichen Verkehr benutzt.

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe in Höhe von 25.000

r-tragsstrafe verwirkt hat. Der [X.] kann insoweit in der Sache selbst entschei-den, weil sie zur Entscheidung reif ist und keine weiteren Feststellungen zu er-warten sind (§
563 Abs.
3 ZPO).

a)
Das Berufungsgericht hat Zweifel daran geäußert, ob die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt hat. Es hat gemeint, eine schuldhafte Verletzung könne allenfalls dann vorliegen, wenn die Beklagte sich in den in Rede stehenden Branchen-
und Telefonverzeichnissen selbst zuvor angemeldet hätte. Nur in diesem Fall wäre sie auch gehalten
gewesen, einen Eintrag zu entfernen oder für dessen
Entfernung Sorge zu tragen. Soweit die Beklagte sich in den [X.] und Diensten
nicht selbst angemeldet hätte, bedürfe es
für eine Handlungspflicht der [X.] als Vertragsstrafenschuldnerin eines Hinweises des [X.]. Unabhängig davon sei auch zweifelhaft, ob der Wortlaut der Unterwerfungserklärung die Beklagte überhaupt zur
Beseitigung bestehender
Einträge in Branchenverzeichnisse verpflichte. Die Formulierung sei insoweit
zu wenig bestimmt.

b)
Dieser Sichtweise
kann nicht zugestimmt
werden.

23
24
25
-
13
-

aa) Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern
auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder
rückgängig zu machen (vgl. [X.], [X.], 78; [X.], [X.], 1295, 1296; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
12 Rn.
6.7; Fezer/Büscher,
[X.], 2.
Aufl., §
12 Rn.
378, jeweils zu §
890 ZPO und [X.]; ähnlich [X.]
aaO Kap.
20 Rn.
15). Zwar hat er für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der [X.] hat. Insoweit kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Verstoß ohne sein Zutun erfolgt ist. Außerdem wird, wenn eine Zuwiderhand-lung vorliegt, das Verschulden des Schuldners vermutet (vgl. [X.], [X.], 181 Rn.
35 -
Kinderwärmekissen).

[X.]) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Vertragsstrafe [X.].

[X.]) Die Bejahung eines Verstoßes gegen die [X.] wider-spricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dem Wortlaut des [X.]s. Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages rich-tet sich nach den allgemeinen, für die Vertragsauslegung geltenden Grundsät-zen. Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Februar 2003

I
ZR
281/01, [X.], 545, 546 =
[X.], 756 -
Hotelfoto, [X.]). Zwar ist
umso eher eine eng am Wortlaut ausgerichtete Auslegung des [X.] geboten, je höher eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten
Unterlassungsanspruchs ist
([X.], GRUR 26
27
28
-
14
-
2003, 545, 546 -
Hotelfoto). Die Verwendung des alten, im Widerspruch zum Unterlassungsvertrag stehenden Firmennamens der [X.] in einem Bran-chenverzeichnis stellt jedoch auch nach diesem Maßstab eine Verwendung im Firmennamen dar. Dass nach dem Sinn und Zweck des [X.] auch [X.] zur Beseitigung der Verstöße geschuldet sind, liegt auf der Hand. Insofern bestehen entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung auch keine Zweifel bei der Auslegung der Klausel, die zu Lasten des [X.] gingen.

(2)
Die Beklagte hat auch nicht den ihr obliegenden [X.] geführt. Entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Einträge in den Branchenverzeichnissen nicht veran-lasst zu haben. Zwar sind die Herausgeber der in Rede stehenden Branchen-verzeichnisse keine
Erfüllungsgehilfen der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9.
November 2011 -
I
ZR
204/10, juris
Rn.
14). Im Streitfall ergibt sich die [X.] der [X.] jedoch aus deren
eigenem
schuldhaften
Verhalten. Die vom Kläger beanstandeten Eintragungen beruhten auf der rechtsverletzenden [X.] der [X.]. Diese musste damit rechnen, dass [X.] ihr Unternehmen unter dieser Firma in im [X.] verfügbare Verzeichnisse auf-nahmen (vgl. [X.], [X.], 1295, 1296; [X.],
[X.], 966, 967
ff.). Dementsprechend
war sie aufgrund der von ihr
übernom-menen Unterlassungsverpflichtung gehalten, unverzüglich
eigene Recherchen über die weitere Verwendung der ihr untersagten Firmierung durchzuführen und jedenfalls die Betreiber der gängigsten Dienste wie gelbeseiten.de, [X.] und 11880.com
zu
veranlassen, diese Firmierung aus ihren Verzeichnis-sen zu entfernen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es daher zur Begründung dieser Handlungspflicht keines Hinweises durch den Kläger.

29
-
15
-
c) Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach §
343 BGB kommt nicht in Betracht. Die
Anwendung dieser Vorschrift ist im kaufmännischen Verkehr durch die Geltung des §
348
HGB ausgeschlossen, den die Parteien vorliegend nicht a[X.]edungen haben.
Aus dem Urteil
des [X.] vom 18.
November 1982 (VII
ZR
305/81, [X.]Z 85, 305) ergibt sich nichts Gegentei-liges.
Soweit dort ausgeführt
war, die Vorschrift des §
348 HGB betreffe nur individuell
ausgehandelte
Strafversprechen, war
damit ersichtlich nicht gemeint, dass §
348 HGB auf zwischen Kaufleuten formularvertraglich vereinbarte Straf-versprechen
nicht anzuwenden ist.
Die dortigen Ausführungen beziehen sich allein auf die
Frage, ob die Bestimmung des §
348 HGB der Anwendung
des AGB-Rechts
auf [X.] unter Kaufleuten entgegensteht (siehe dazu oben Rn.
12).

II[X.] Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und das der Klage stattgebende Urteil erster Instanz wiederherzustellen.

30
31
-
16
-
Die Kostenentscheidung folgt aus §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.07.2011 -
3 O 1738/10 -

[X.], Entscheidung vom 21.03.2012 -
2 U 602/11 -

32