Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2009, Az. I ZR 217/07

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 217/07 Verkündet am: 17. September 2009 Führin[X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] BGB § 147 Abs. 2, §§ 315 Abs. 1, 339; ZPO § 890 a) Bei einer auf Abschluss eines [X.] [X.]ichteten Unterwer-fungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubi[X.] jederzeit angenommen werden kann. b) [X.] der Gläubi[X.] vor Zugang und Annahme der vom Schuldner zur [X.] eines Rechtsstreits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-erklärung eine einstweilige Verfügung und stellt sie zu, fehlt deshalb nicht die Geschäftsgrundlage des [X.]. c) Bei der Bemessung einer nach "Hambur[X.] Brauch" vom Gläubi[X.] gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe ist ein für dieselbe Zuwiderhandlung bereits [X.]ichtlich [X.] zu berücksichtigen. [X.], Urteil vom 17. September 2009 - [X.] [X.] - Der [X.] Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17. September 2009 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs[X.]icht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur [X.]-Unter- nehmensgruppe gehörende Klä[X.]in nimmt die [X.], die einen Internetver-sandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. 1 Die Klä[X.]in ließ die [X.] mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Fe-bruar 2006 abmahnen, weil die [X.] in der Werbung für ein Notebook auf Testergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend lesbar zu machen. Sie forderte die [X.] zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die [X.] verpflichte-te sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen 2 - 3 - Unterwerfungserklärung, die den Bevollmächtigten der Klä[X.]in am 6. März 2006 zuging, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen [X.] zu Wettbewerbs-zwecken [X.]n zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum der Erstveröffentlichung lesbar anzugeben; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Kläge-rin, gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen. 3 Die Klä[X.]in nahm die Unterlassungserklärung noch am [X.] mit anwaltlichem [X.] an. Zuvor hatte die Klä[X.]in bereits am 27. Februar 2006 beim Land[X.]icht Hamburg wegen [X.]elben von ihr [X.] Werbung eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die der [X.]n am 2. März 2006 zugestellt wurde. Die [X.] gab am 21. März 2006 eine Abschlusserklärung ab, mit der sie die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannte. Am 20. Oktober 2006 warb die [X.] für einen Router mit der Angabe "Digital.World Testsie[X.]", ohne das Datum oder die Ausgabe der Veröffentli-chung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem für einen GPS-Navigator mit der Angabe "Der mehrfache Testsie[X.]", ohne Ort oder Datum der Veröffentli-chung zu nennen. Auf Antrag der Klä[X.]in setzte das Land[X.]icht Hamburg deshalb gegen die [X.] mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungs-geld in Höhe von 1.500 • fest. 4 Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klä[X.]in die [X.] wegen der-selben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in [X.] von 4.000 • in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von der [X.]n begangenen Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung angemessen. Eine Anrechnung des vom Land[X.]icht Hamburg festgesetzten 5 - 4 - Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses bei der eigenen Festsetzung bereits berücksichtigt habe. 6 Die Klä[X.]in hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die [X.] zur Zahlung von 4.000 • nebst Zinsen zu verurteilen. 7 Die [X.] ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, ein [X.] sei zwischen den Parteien wegen verspäte-ter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Klä[X.]in nicht zustande [X.]. Am 6. März 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung der Klä[X.]in zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstwei-ligen Verfügung am 2. März 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss eines [X.] auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, das Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu kündigen, was spätestens mit [X.] vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im Übrigen müsse auf eine Vertragsstrafe, die höchstens 1.500 • betragen dürfe, das vom Land[X.]icht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe an[X.]echnet werden. Das Land[X.]icht hat die [X.] unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klä[X.]in 1.500 • zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 • für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom Land[X.]icht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 • an[X.]echnet. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der [X.] ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klä[X.]in hat das Beru-fungs[X.]icht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. 8 - 5 - Mit der vom Berufungs[X.]icht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klä[X.]in beantragt, die Revision zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: 10 [X.] Das Berufungs[X.]icht hat der Klä[X.]in einen Anspruch auf Zahlung ei-ner Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 • zuerkannt. Zur Begründung hat es aus-geführt: Die [X.] habe in erster Instanz das Zustandekommen eines [X.], in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Klä[X.]in verpflich-tet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue, von den Feststellungen des Land[X.]ichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel vorbringe, seien diese nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsver-fahren unbeachtlich. Die Einwände der [X.]n gegen die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Klä[X.]in habe das Vertragsangebot der [X.]n noch am [X.], dem 6. März 2006, angenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die [X.] damit auch dann noch rechnen müssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behaup-tet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klä[X.]in versandt habe. Insbesondere habe die [X.] die Zustellung der einstweiligen Verfü-gung des Land[X.]ichts Hamburg am 2. März 2006 nicht als konkludente Ableh-nung ihres Angebots verstehen dürfen. Es habe der [X.]n freigestanden, die Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch ab-gesehen. 11 Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Land[X.]icht Hamburg rechtfertige nicht die Annahme, für das [X.] habe schon 12 - 6 - von Anfang an die Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch [X.]strafe gesicherten [X.] verfolgten mit dem Vertrags-schluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte [X.] diene aus der Sicht des Gläubi[X.]s auch dazu, im Falle eines weiteren Verstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen. Dieses Interesse werde durch einen [X.] nicht beseitigt. Die [X.] hätte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines Klageverzichts in ihre Unterwerfungserklärung schützen können, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei. Die [X.] habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Klä[X.]in [X.] verwirkt. Die von der Klä[X.]in für angemessen erach-tete Höhe von 4.000 • halte der [X.]ichtlichen Kontrolle stand. Eine [X.] vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht. Unter den im Streitfall gegebenen Umständen sei das vom Land[X.]icht Ham-burg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es hätte der [X.]n freigestanden, im [X.] auf einen Verzicht der Klä[X.]in auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken. 13 I[X.] Die gegen diese Beurteilung [X.]ichteten Revisionsangriffe der [X.]n führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs[X.]icht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungs[X.]icht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Kläge-rin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt hat. 14 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungs[X.]ichts, die Parteien hätten einen wirksamen Unterlassungsver-15 - 7 - trag abgeschlossen, in dem sich die [X.] zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet habe, deren Höhe ins billige Ermessen der Klä[X.]in gestellt worden sei. 16 a) Hierbei kann offenbleiben, ob die [X.] mit ihren erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das Zustandekommen ei-nes strafbewehrten [X.] gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der [X.] ist der Vertragsschluss zu bejahen. b) Das Berufungs[X.]icht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines [X.] zwischen dem Gläubi[X.] und dem Schuldner voraussetzt. Für das [X.] eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften ([X.], Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, [X.], 878 [X.]. 14 = [X.], 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; [X.], Wettbewerbsrechtli-che Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 20 [X.]. 7 f.). 17 aa) Im vorliegenden Fall ist ein [X.] nicht schon durch die Abmahnung der Klä[X.]in und die daraufhin von der [X.]n abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen. Grundsätzlich kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. [X.], Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, [X.], 824 = [X.], 1075 - Teilunterwer-fung; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 [X.]. 129). Das Abmahnschreiben der Klä[X.]in vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf [X.] einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformu-lierte Erklärung für die [X.] beigefügt war. Die [X.] hat dieses [X.] - 8 - tragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Fe-bruar 2006 befristet gültig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Klä[X.]in die von der [X.]n auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch keine angemessen verlän[X.]te Frist in Gang gesetzt (vgl. [X.], Urt. v. 19.10.1989 - [X.], [X.], 381, 382 = [X.], 276 - Antwort-pflicht des Abgemahnten; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 12 [X.]. 1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt gemäß § 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neuer Antrag. In der strafbewehrten Unterlassungserklärung der [X.]n liegt aber auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots auf Abschluss eines [X.], weil sie dem Angebot der Klä[X.]in inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkun-gen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung [X.] mit einem neuen Antrag. Schon [X.]ingfügige, unwesentliche Ände-rungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des [X.]partners bedarf ([X.], Urt. v. 18.10.2000 - [X.], NJW 2001, 221, 222). Die [X.] hat die von der Klä[X.]in vorformulierte [X.] nicht übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstel-len Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift) anzugeben seien. Die von der [X.]n unter dem Datum des 23. Februar 2006 abgegebene Unterlassungserklärung sieht dagegen eine Mindestschrift-größe nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erklärung der Klä[X.]in, ob sie die von der [X.]n vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf einer Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen wollte. 19 - 9 - bb) Der [X.] ist jedoch dadurch zustande gekommen, dass die Klä[X.]in die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehr-te Unterlassungserklärung der [X.]n mit [X.] vom 6. März 2006 ausdrücklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Vertragsangebots der [X.]n frist[X.]echt erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die [X.] - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Un-terlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klä[X.]in abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerklärung der Klä[X.]in, die noch am [X.] erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein [X.] kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeit-punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der [X.] unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfän[X.], sondern be-reits mit Abgabe der Erklärung (vgl. [X.]/Ellenber[X.], BGB, 68. Aufl., § 147 [X.]. 6; [X.].BGB/[X.], 5. Aufl., § 147 [X.]. 6; [X.]/Bork, BGB, Bearb. 2003, § 147 [X.]. 10). 20 Bei einer auf Abschluss eines [X.] [X.]ichteten Unter-werfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubi[X.] jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 12 [X.]. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubi-[X.]s und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. [X.] aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der [X.] kann der Gläubi[X.] aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des 21 - 10 - Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen ([X.] [X.], 878 [X.]. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; [X.]/[X.], Der [X.], 6. Aufl., [X.]. 9 [X.]. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer [X.]strafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubi[X.] und Schuldner voraus-setzt, hat der Gläubi[X.] ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse dar-an, dass das auf Abschluss eines [X.] [X.]ichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen [X.] bindend sein, damit der Gläubi[X.] es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 12 [X.]. 1.117 f.; [X.]. in [X.] [X.], 2003, 769, 774; Fezer/Büscher aaO § 8 [X.]. 129; [X.] in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., § 12 [X.]. 128; [X.] aaO [X.]. 8 [X.]. 3). Nur dann ist die erforderliche Ab-schreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem [X.] der [X.]n entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf [X.] eines strafbewehrten [X.]. [X.]) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Klä[X.]in der [X.]n bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am 27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Land[X.]ichts Hamburg zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht kon-kludent das Vertragsangebot der [X.]n abgelehnt. Zwar kann dem Erklä-renden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfän[X.] als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzu-rechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass er bei [X.] hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. [X.] 109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegan-gen werden. 22 - 11 - Die Klä[X.]in konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer [X.] Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der [X.]n zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die [X.] strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klä[X.]in nicht anneh-men, die [X.] könnte die Zustellung der beim Land[X.]icht Hamburg erwirk-ten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der [X.]n, [X.] auffassen. Die [X.] hat sich hierauf nach Erhalt der [X.] der Klä[X.]in vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klä[X.]in habe mit der Zu-stellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustel-lung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfän[X.]hori-zont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Kläge-rin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsver-trags. Die [X.] musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem [X.] verlorengegangen war. 23 c) Die [X.] hat das [X.] auch nicht wirksam wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB ge-kündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klä[X.]in gegen die [X.] vor Zugang und Annahme der strafbewehrten [X.] die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine Kündigung den [X.] nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen können (vgl. [X.] 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die [X.] hat aber eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen. 24 - 12 - Ein [X.] mit [X.] oder bereits ei-ne vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen worden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klä[X.]in am 6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge abgeschlossen werden, auch wenn der Gläubi[X.] bereits - etwa durch eine einstweilige Verfügung - ein [X.]ichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen [X.] übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes [X.]ichtli-ches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (an[X.] [X.] 2002, 153). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung des Gläubi[X.]s durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Un-terlassungsverfügung mit dem [X.] der Geschäftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Wi[X.]pruch oder durch einen Antrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. Dass die [X.] diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige [X.] trotz des bestehenden [X.] durch die [X.] vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit hätte vermieden werden können. 25 Im Übrigen war es aus der Sicht der Klä[X.]in, der am 6. März 2006 die Unterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die [X.] diese Er-klärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten [X.] - 13 - verfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die [X.] nach Zustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des [X.] erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung ledig-lich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus. d) Die [X.] kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit [X.] die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstrak-tes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. [X.] 130, 288, 292 - Kurze Verjährungsfrist; [X.], Urt. 5.3.1998 - [X.], [X.], 953, 954 = [X.], 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter [X.]). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die [X.] in der Tatsacheninstanz die Einrede der Bereicherung erhoben hätte. 27 2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die [X.] hat nach den Feststellun-gen des Berufungs[X.]ichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.]. 28 3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungs[X.]icht habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klä[X.]in verlangten [X.]strafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt. 29 a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsver-pflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB 30 - 14 - in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubi[X.] für den Fall einer künfti-gen Zuwiderhandlung gegen die [X.] die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt ("Hambur[X.] Brauch"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine [X.]ichtliche Überprüfung der vom Gläubi[X.] vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. [X.], Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, [X.], 155, 157 = [X.], 22 - Vertragsstrafe bis zu [X.]; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, [X.], 1051, 1052 = [X.], 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, [X.], 146, 147 = [X.], 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billig-keitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt [X.], so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungs[X.]ichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte [X.] nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. [X.].BGB/[X.], 5. Aufl., § 339 [X.]. 29; § 343 [X.]. 4). b) Das Berufungs[X.]icht hat angenommen, die von der Klä[X.]in als [X.] erachtete Vertragsstrafe von 4.000 • entspreche billigem Ermessen. Die [X.] habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung ver-stoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von be-achtlicher Reichweite begangen. Das vom Land[X.]icht Hamburg verhängte Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubi[X.] zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle. 31 c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungs[X.]icht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom Land[X.]icht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 • nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubi-32 - 15 - [X.] bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen [X.]ichtlichen Verbotsti-tel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. [X.] 138, 67, 70; [X.] aaO [X.]. 20 [X.]. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt. Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung eines [X.]ichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlan-gung eines pauschalierten Schadensausgleichs ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 12 [X.]. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 [X.]. 166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kri-terien (vgl. [X.] [X.], 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhand-lungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein ange-messenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. [X.] 138, 67, 70; [X.] WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 [X.]. 166; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 12 [X.]. 75; [X.] aaO [X.]. 20 [X.]. 22; [X.]/[X.] aaO [X.]. 10 [X.]. 15; [X.], [X.], 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festge-setzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. [X.] GRUR 1970, 71, 72; [X.] WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/[X.], Vor § 13 [X.]. [X.]; [X.] WRP 1993, 666, 675). 4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine ab-schließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom [X.] - 16 - richt für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 • ist für die in Rede stehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das vom Land[X.]icht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 • in Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisi-onserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungs[X.]icht - von sei-nem Rechtsstandpunkt aus fol[X.]ichtig - nicht den Vortrag der Klä[X.]in berück-sichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein. II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.]n aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungs[X.]icht zurückzuverweisen. 34 [X.] Pokrant Bergmann
Kirchhoff Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH - [X.], Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 -