Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 05.12.2019, Az. 2 B 12/19

Die auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte [X.]eschwerde des [X.] ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Kläger steht als Hauptbrandmeister ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im Dienst der beklagten [X.]. Durch schriftliche Erklärung vom 16. Dezember 2006 hatte sich der Kläger, wie sämtliche von der [X.]eklagten im 24 Stunden-Schichtdienst eingesetzte Feuerwehrbeamte, bereit erklärt, mehr als 48 Wochenstunden im Jahresdurchschnitt zu arbeiten. In der Erklärung ist ausgeführt, dass die [X.]ereitschaft zu einer durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden unter der [X.]edingung erklärt wird, dass dem [X.] unter dem Vorbehalt der rechtlichen Regelung durch das Land für die zu leistenden [X.] ab dem 1. Januar 2007 für jede tatsächlich geleistete 24 Stunden-Schicht eine Pauschale neben der [X.]esoldung gezahlt wird. Auf der Grundlage des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in [X.] wurde die vom Kläger geleistete Arbeit mit einer Pauschale von 20 € je 24 Stunden-Schicht vergütet. Am 30. August 2013 widerrief der Kläger schriftlich seine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013, und beantragte, die geleistete Mehrarbeit über die Pauschale von 20 € hinaus zu vergüten sowie die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen. Vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger beantragt, die [X.]eklagte zu verpflichten, an ihn für in der [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8 000 € zu zahlen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die [X.]erufung des [X.] nur zugelassen, soweit der Kläger finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit für die [X.] ab dem 1. September 2013 beansprucht; für den früheren [X.]raum scheitere der Ausgleichsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit an der fehlenden schriftlichen Geltendmachung. Das Oberverwaltungsgericht hat die [X.]erufung zurückgewiesen und im Wesentlichen zur [X.]egründung ausgeführt:

Dem Kläger stehe keine [X.] zu, weil die über 48 Stunden hinausgehenden Dienste keine Mehrarbeit seien. Die Arbeitszeit von 54 Stunden sei ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden sei im Streitfall durch den in der [X.] vorgesehenen Abschluss einer Individualvereinbarung auf 54 Stunden erweitert worden. Auch der unionsrechtliche Haftungsanspruch bestehe nicht. Der beklagten [X.] als Dienstherrin der kommunalen [X.] könne kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs angelastet werden. Der Haftungsanspruch könne nicht damit begründet werden, die [X.]eklagte habe unionsrechtswidrige Vorschriften der Arbeitszeitverordnung des [X.] für Feuerwehrleute angewendet, obwohl für sie erkennbar gewesen sei, dass diese [X.]estimmungen die Vorgaben des Unionsrechts nur unzureichend umsetzten. Zu den entscheidungserheblichen Fragen ließen sich der maßgeblichen Richtlinie der [X.] keine eindeutigen Vorgaben entnehmen und zudem existiere insoweit keine Rechtsprechung des [X.]. Auch in [X.]ezug auf den Abschluss der [X.] liege kein qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vor. Der Kläger habe freiwillig eine individuelle Vereinbarung über seine Arbeitszeit getroffen. Auch könne nicht angenommen werden, dass dem Kläger im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit Nachteile entstanden wären. Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von [X.] und Glauben sei nicht gegeben.

2. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr die [X.]eschwerde beimisst (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine abstrakte, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen [X.]edeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder im Interesse der Rechtsfortbildung in einem Revisionsverfahren geklärt werden muss. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn sich die aufgeworfene Frage im Revisionsverfahren nicht stellen würde, wenn sie bereits geklärt ist oder aufgrund des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung und auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann oder wenn sie einer abstrakten Klärung nicht zugänglich ist ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 1. April 2014 - 1 [X.] 1.14 - juris Rn. 2). Die Prüfung des [X.]undesverwaltungsgerichts ist auf die in der [X.]eschwerde dargelegten Rechtsfragen beschränkt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 2. März 2016 - 2 [X.] 66.15 - [X.]uchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 62 Rn. 5).

Die [X.]eschwerde sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache in folgenden Fragen:

a) Die in der [X.]eschwerdebegründung näher erläuterte Frage 1) kann aus unterschiedlichen Gründen nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen.

Aufgabe eines Revisionsverfahrens ist nicht die Klärung abstrakter Rechtsfragen, hier z.[X.]. die Auslegung des [X.]egriffs des Lohns im Sinne von Art. 24 Abs. 2 [X.] NRW im Hinblick auf Dienstbezüge von [X.]eamten im Sinne von § 1 L[X.]esG NRW. Es können nur Fragen geklärt werden, die sich im Rahmen der Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch stellen. Die [X.]egriffe "[X.]esoldung" und "Zulagen" sind im Zusammenhang mit [X.]eamten in § 1 L[X.]esG NRW gesetzlich bestimmt. [X.]ei zwei der drei Grundlagen, die für den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch in [X.]etracht kommen, ist eindeutig, dass es sich bei den entsprechenden Zahlungen nicht um [X.]esoldungsbestandteile im genannten Sinne handelte. In [X.]ezug auf die dritte Grundlage, die [X.], ist dagegen bereits höchstrichterlich geklärt, dass Regelungen über die [X.] als Anspruchsgrundlage ausscheiden, ohne dass insoweit erneuter Klärungsbedarf geltend gemacht wird.

Gegenstand des [X.]erufungsurteils ist der Antrag des [X.], die [X.]eklagte zu verpflichten, an ihn für in der [X.] vom 1. August bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 901,26 € zuzüglich Prozesszinsen zu zahlen.

Als Grundlage für diesen geltend gemachten Anspruch kommen nur die [X.], der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch und der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]G[X.]) in [X.]etracht. [X.]ei - etwaigen - Zahlungen aufgrund des unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs oder des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs handelte es sich aber weder um "[X.]esoldung" noch um eine "Zulage" im Sinne des für den Kläger maßgeblichen § 1 Abs. 4 und 5 L[X.]esG NRW, auf die die Fragestellung abzielt. Zwar kann die [X.] nach § 61 Abs. 2 L[X.]G NRW dem [X.]egriff der Vergütung im Sinne von § 1 Abs. 4 Nr. 5 L[X.]esG NRW zugeordnet werden; eine dem Kläger zuzusprechende [X.] gehörte deshalb zur [X.]esoldung des [X.]. Allerdings ist höchstrichterlich geklärt, dass die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit im Sinne von § 61 Abs. 1 L[X.]G NRW ist ([X.]VerwG, Urteil vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - [X.]VerwGE 161, 377 Rn. 13 ff. m.w.[X.]). Mit dieser Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts, von der auch das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil ([X.] bis 12) ausgegangen ist, befasst sich die [X.]eschwerdebegründung nicht.

b) Auch die Frage 2) ist generell - auf die Auslegung von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 [X.] NRW bezogen - formuliert. Hier geht es aber um die Rechtsfolge in Fällen, in denen ein [X.]eamter aufgrund einer schriftlichen Erklärung im feuerwehrtechnischen Schichtdienst regelmäßig wöchentlich 54 Stunden geleistet hat. Die Frage könnte im Revisionsverfahren daher nur in [X.]ezug auf die Rechtsfolge unionsrechtswidriger Zuvielarbeit geklärt werden. Sie stellt sich aber erst, wenn gesichert ist, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer der in [X.]etracht kommenden Grundlagen erfüllt sind. Hinsichtlich des Ergebnisses des [X.]erufungsgerichts, dem Kläger stehe weder eine [X.] noch ein unionsrechtlicher Schadensersatzanspruch oder ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu, wird aber kein Grund im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO dargelegt, der zur Zulassung der Revision führt.

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts geklärt, dass die erweiterte Arbeitszeit - über 48 Stunden hinaus - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit ist ([X.]VerwG, Urteil vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - [X.]VerwGE 161, 377 Rn. 13 ff. m.w.[X.]). Ist von unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit auszugehen, orientiert sich der [X.] aufgrund des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs an den jeweils geltenden Stundensätzen der Verordnung über die Gewährung von [X.] für [X.]eamte. Zwar unterscheiden sich rechtmäßige Mehrarbeit und unionsrechtswidrige Zuvielarbeit tatbestandlich. Dennoch geht es in beiden Fällen um den Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des [X.]eamten, sodass für den [X.] auch in Fällen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit in der Rechtsfolge die Stundensätze der [X.]sverordnung herangezogen werden können. Dagegen kann auf die Vorschriften über die [X.]esoldung nicht zurückgegriffen werden. Die [X.]esoldung ist kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste, sondern die Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der [X.]eamte mit vollem persönlichen Einsatz der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist damit nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - [X.]uchholz 237.21 § 76 [X.]rbgL[X.]G Nr. 1 Rn. 57 ff. und vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - [X.]VerwGE 161, 377 Rn. 43 ff.). Mit dieser Rechtsprechung setzt sich die [X.]eschwerdebegründung nicht in der Weise auseinander, dass zur Frage der Rechtsfolge unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ein erneuter Klärungsbedarf geltend gemacht wird.

c) Die dritte Frage kann nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung führen, weil sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt ist (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 25. November 2010 - [X.]/09, Fuß II - Slg. 2010, I - 12167 Rn. 51 ff.). Der Vorwurf der [X.]eschwerde, das Oberverwaltungsgericht habe angenommen, ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht könne nur dann gegeben sein, wenn eine Rechtsprechung des Gerichtshofs vorliege, ist unrichtig. Vielmehr ist das [X.]erufungsgericht ([X.]) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht jedenfalls dann hinreichend qualifiziert ist, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist.

d) Die vierte Frage begründet nicht die Zulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil sie im angestrebten Revisionsverfahren nicht grundsätzlich geklärt werden könnte.

Die generell formulierte Fragestellung zielt auf den Umstand ab, dass für die Klärung von Zweifeln über die Auslegung von Unionsrecht nicht die innerstaatlichen Gerichte, sondern nach Art. 267 AEUV allein der Gerichtshof der [X.] zuständig ist. Hier geht es aber um die besondere Konstellation eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs. Dessen Tatbestandsmerkmal des qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht umfasst objektive und subjektive Elemente, die gerade an den Aspekt der [X.]estimmtheit der Norm des Unionsrechts anknüpfen. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der Mitgliedstaat sein Ermessen offenkundig und erheblich überschritten hat. Zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehört u.a. das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift und die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen [X.] ([X.], Urteil vom 5. März 1996 - [X.]/93 u.a., [X.]rasserie du pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I - 1131 Rn. 56). Hinsichtlich dieser beiden Aspekte eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrechts kommt es auf die [X.]estimmtheit und Eindeutigkeit der unionsrechtlichen Vorgabe zum [X.]punkt der Maßnahme des Mitgliedstaates an. Die Annahme eines qualifizierten Verstoßes ist ausgeschlossen, wenn die Norm des Unionsrechts zum [X.]punkt der Maßnahme des Mitgliedstaates nicht eindeutig war. Damit stellt sich hier gerade nicht das Erfordernis einer verbindlichen Auslegung, die dem Gerichtshof vorbehalten ist. Ob ausgehend von den Grundsätzen des Gerichtshofs zum unionsrechtlichen Haftungsanspruch dieser im konkreten Einzelfall gegeben ist, obliegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs den innerstaatlichen Gerichten ([X.], Urteil vom 25. November 2010 - [X.]/09, Fuß II - Slg. 2010, I - 12167 Rn. 48 m.w.[X.]) und damit auch die Entscheidung, ob im Einzelfall ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vorliegt.

3. Das Urteil des [X.] leidet nicht unter den unter 2.3 der [X.]eschwerdebegründung geltend gemachten [X.].

a) Dem [X.]erufungsgericht kann nicht angelastet werden, es habe das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dadurch verletzt, dass es das Verfahren nicht ausgesetzt und dem [X.] nicht bestimmte Fragen zur Auslegung von Unionsrecht vorgelegt habe.

Für das Oberverwaltungsgericht bestand bei seiner Entscheidung über die [X.]erufung des [X.] keine Pflicht zur Anrufung des [X.] zum Zwecke der Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV. Nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind nur solche einzelstaatlichen Gerichte zur Anrufung des [X.] verpflichtet, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Dazu zählt das Oberverwaltungsgericht bei einer [X.]erufungsentscheidung nicht, weil gegen seine Entscheidung, die Revision gegen sein Urteil nicht zuzulassen, die Möglichkeit der [X.]eschwerde an das [X.]undesverwaltungsgericht eröffnet ist (§ 133 Abs. 1 i.V.m. § 132 VwGO), die der Kläger auch eingelegt hat.

b) Auch der Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht bei den Ausführungen zur Zulassung der Revision § 127 [X.]RRG nicht ausdrücklich erwähnt hat, führt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

[X.] nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dient allein dazu, die [X.]ehebung von [X.] zu ermöglichen, die der Entscheidung des [X.]erufungsgerichts zur Sache anhaften. Verfahrensmängel, die dem [X.]erufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Kosten, über die Zulassung der Revision oder bei der Rechtsmittelbelehrung unterlaufen sind, können nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gerügt werden ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 12. Juni 1989 - 7 [X.] 123.88 - [X.]uchholz 415.1 [X.] Nr. 88 S. 42 f. und vom 30. Juli 1990 - 7 [X.] 104.90 - [X.]uchholz 310 § 132 VwGO Nr. 289 S. 24 f.). Die in § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geforderte Erheblichkeit des [X.] ("auf dem Verfahrensmangel beruhen kann") setzt die Möglichkeit voraus, dass das Gericht ohne den geltend gemachten Rechtsverstoß zu einer dem Rechtsmittelführer sachlich günstigeren Entscheidung hätte gelangen können ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 14. August 1962 - 5 [X.] 83.61 - [X.]VerwGE 14, 342 <346 f.>). Es ist nicht ersichtlich, dass die Nichterwähnung von § 127 [X.]RRG im Rahmen der kurzen Ausführungen des [X.]erufungsgerichts zur Nichtzulassung der Revision die Entscheidung des [X.] in der Sache beeinflusst haben könnte.

4. Die Ausführungen unter 2.5 zur "Verletzung des [X.]rechts" können nicht zur Zulassung der Revision führen. Sie scheinen auf einer unzutreffenden Interpretation des § 127 Nr. 2 [X.]RRG zu beruhen.

In der [X.]eschwerdebegründung werden unter "2. rechtliche Würdigung" die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO der Reihe nach angesprochen, wobei sich die Ausführungen unter 2.2 auf den Aspekt der Divergenz von einem der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte beschränken. Die kurze Anmerkung zu 2.4 bezieht sich ersichtlich auf § 127 Nr. 1 [X.]RRG. Die Ausführungen zu 2.5 der [X.]eschwerdebegründung erwecken den Eindruck, als bestünde der selbstständige Zulassungsgrund "Verletzung von [X.]recht". Dieses - unzutreffende - Verständnis der [X.]eschwerde wird auch in den Ausführungen unmittelbar vor "2.1 grundsätzliche [X.]edeutung" (S. 3 der [X.]eschwerdebegründung) deutlich.

§ 127 Nr. 2 [X.]RRG, der nach § 191 Abs. 2 VwGO und § 63 Abs. 3 Satz 2 [X.]eamtStG weiterhin gilt, bestimmt für die Revision gegen das Urteil eines [X.] über eine Klage aus dem [X.]eamtenverhältnis, dass die Revision außer auf die Verletzung von [X.]undesrecht darauf gestützt werden kann, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von [X.]recht beruht. [X.] nach § 127 Nr. 2 [X.]RRG sind dabei nur solche Normen des [X.]rechts, die materiell einen beamtenrechtlichen Inhalt haben (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 2 C 18.15 - [X.]uchholz 421.20 [X.] Rn. 23 ff. m.w.[X.]). Die Vorschrift eröffnet dagegen nicht generell die Möglichkeit, die Zulassung der Revision wegen jedweder - geltend gemachten - Verletzung von [X.]recht zu erreichen. Vielmehr ergänzt § 127 Nr. 2 [X.]RRG lediglich die Vorschrift des § 137 Abs. 1 VwGO und erweitert damit den [X.]ereich des revisiblen Rechts und damit den Anwendungsbereich der Zulassungsgründe, begründet aber nicht den selbstständigen Zulassungsgrund "[X.]recht". Es muss auch in [X.]ezug auf das [X.]recht einer der Gründe für die Zulassung der Revision geltend gemacht werden ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 29. Juni 2016 - 2 [X.] 95.15 - [X.]uchholz 232.0 § 21 [X.][X.]G 2009 Nr. 5 Rn. 14).

[X.]ei den Darlegungen unter 2.5 der [X.]eschwerdebegründung, die, wie oben dargelegt, von den auf die Zulassungsgründe bezogenen Ausführungen unter 2.1 bis 2.4 abzugrenzen sind, geht der Kläger aber auf keinen der gesetzlich bestimmten Zulassungsgründe ein. Vielmehr begründet er seine Nichtzulassungsbeschwerde im Sinne ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des [X.]erufungsurteils. Solche Zweifel können jedoch allein zur Zulassung der [X.]erufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen, nicht aber zur Zulassung der Revision.

Im Übrigen fehlt es jedenfalls an der Entscheidungserheblichkeit der Ausführungen unter 2.5 der [X.]eschwerdebegründung. Für die dortigen Ausführungen zu Art. 24 Abs. 2 [X.] NRW kann auf das oben zu den Fragen 1) und 2) Gesagte verwiesen werden (s.o. Rn. 8 ff.). [X.]ei den Darlegungen zu einem von der [X.]eschwerde geltend gemachten Verstoß gegen das [X.]personalvertretungs- und -gleichstellungsgesetz wird weder aufgezeigt noch ist sonst ersichtlich, inwieweit dies für den mit der Klage geltend gemachten Zahlungsanspruch - gleichviel nach welcher der drei vom [X.]erufungsgericht untersuchten Anspruchsgrundlagen - entscheidungserheblich sein könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40 und 47 Abs. 1 sowie § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.