Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2011, Az. 5 StR 565/10

5 StR 565/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL

vom 24. Mai 2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.

-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
24.
Mai
2011, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

[X.],
Richterin [X.],
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt D.

als Verteidiger für den
Angeklagten C.

,

Rechtsanwalt E.

als Verteidiger
für die
Angeklagte [X.]

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

-
3
-
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 16. Juli 2010 mit den [X.] aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtmittels, an eine andere Ju-gendschwurgerichtskammer des [X.].

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten C.

wegen (gemein-schaftlicher)
gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung der Fürsorgepflicht (durch Unterlassen)
zu einer Jugendstrafe von neun Monaten verurteilt; die Angeklagte [X.]

wurde wegen Misshandlung von Schutzbe-fohlenen in Tateinheit mit (gemeinschaftlicher)
gefährlicher Körperverletzung und Verletzung der Fürsorge-
und Erziehungspflicht (durch Unterlassen)
zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung beider
Ju-gendstrafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die vom [X.] vertreten wird, wendet sich
die Staatsanwaltschaft dagegen, dass eine Verurteilung beider [X.] auch wegen versuchten Totschlags (durch Unterlassen)
unterblieben ist, und macht im Übrigen Einwände gegen die Strafzumessung geltend. Das Rechtsmittel
hat Erfolg.

1
-
4
-
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:

a) Die am 6. August 1990 geborene Angeklagte

[X.]

wurde leiblichen Vater des ungeborenen Kindes. Sie lernte den am 1. Dezem-ber
1987 geborenen Angeklagten

C.

kennen. Am 16. Mai 2008 gebar sie ihre normalgewichtige, gesunde Tochter L.

M.
. Im Juli 2008 be-zog sie mit dem Angeklagten C.

und dem Kind eine gemeinsame
Wohnung.
Der Angeklagte C.

übernahm Vaterpflichten für das Kind.

Die Angeklagte [X.]

, dnlebte, war bereits zuvor durch das Jugendamt betreut worden. Die [X.] und die Eltern der Angeklagten [X.]

kamen zu
der [X.], dass diese
mit der Betreuung und Versorgung eines Säuglings überfordert wäre. Die Angeklagte erklärte sich auf Drängen bereit, sozialpä-dagogische Familienhilfe in Anspruch zu nehmen,
in deren Rahmen sie von der gesondert verfolgten
Sozialpädagogin

[X.]

betreut
wurde.
Diese berichtete gegenüber dem Jugendamt, dass sich die Angeklagte in ihre Rolle gut eingefunden und zu L.

M.

eine liebevolle Beziehung aufgebaut habe;
ärztliche Untersuchungen erledige sie selbstständig. Tatsächlich wurde L.

M.

aber nur zweimal
im Juni (Dritte Vorsorgeuntersuchung

[X.]) und Ju-li
2008 einer Kinderärztin vorgestellt. Am Tag der [X.] wog L.

M.

4050 g. l-tigkeit, Faulheit und [X.].

In den ersten Lebensmonaten versorgten die Angeklagten
L.

M.

tem-ber/Oktober
2008, als es zur Umstellung der Ernährung des Babys durch das Angebot von säuglingstypischem Brei kam, wurden die Angeklagten den steigenden Anforderungen an die Versorgung und Ernährung ihres Kindes nicht mehr gerecht und gaben L.

M.

aus Gleichgültigkeit nicht mehr aus-2
3
4
5
-
5
-

r-stützung bei ihren Schwestern oder der Betreuerin [X.]

, da sie ihnen, sich und dem übrigen Umfeld zeigen wollte, dass sie entgegen der Prognose des Jugendamtes in der Lage sei, ein Baby ohne deren Hilfe zu versorgen. Der Angeklagte unternahm hierge

Im Dezember 2008 suchte die Betreuerin [X.]

die Angeklagten in ih-rer Wohnung auf. Obwohl schon zu diesem Zeitpunkt

a-Kindes erkennbar war, gelangte sie zu dem unzutreffenden Ergebnis, dass L.

M.

ausreichend versorgt werde.

Die Angeklagten
bemerkten indes spätestens seit dem 5. Dezem-ber
2008

die sich immer mehr verschlechternde körperliche Ver-fassung des Kindes und den immer deutlicher werdenden Verlust des [X.]. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wussten sie, dass sie die Versorgung, Pflege und Ernährung ihres Babys
nicht gewährleisteten.
[X.] versorgten sie
das Kind weiterhin unzureichend. L.

M.

war ihnen gleichgültig.

Am Abend des 20. Februar 2009 verschlechterte sich der Zustand des Kindes, da es sich übergeben musste. Die Angeklagten erkannten spätes-tens seit diesem Zeitpunkt

aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes
von
L.

M.

, der zum Teil faltigen eingefallenen Haut am Hals und Gesäß, ihrer körperlichen Schwäche, des zurückgebliebenen Wachstums, des viel zu ge-ringen Gewichtes, welches nur unwesentlich das Geburtsgewicht überschrit-ten hatte,
und aufgrund des Erbrechens,
dass
L.

M.

lebensbedrohlich unterernährt und durch das Erbrechen zusäS.
26). Obwohl L.

M.

die letzten zwei Wochen vor ihrem Tod die Nahrung vermehrt verweigerte, gingen die
Angeklagten
mit ihr nicht zum Arzt. Sie nahmen in Kauf, dass das Kind an dem inzwischen lebensbedrohlich gewor-6
7
8
-
6
-
denen [X.] und der durch das Erbrechen bedingten [X.] Schwächung sterben könnte.

Am 3. März 2009 suchte die Betreuerin [X.]

die Angeklagten das letz-te [X.] auf. Sie schlug vor, nach ihrer Urlaubsrückkehr gemeinsam einen Arztbesuch durchzuführen.

In der Nacht vom 10. auf den 11. März 2009 verstarb L.

M.

. Die Angeklagte [X.]

, die am Morgen kurz vor 11.30 Uhr das schon tote Kind regungslos im Bett auf dem Bauch liegend vorgefunden hatte, rief den [X.]

, der es hochnahm. Beide Angeklagten erkannten zu die-sem Zeitpunkt nicht, dass das Kind schon tot war, sondern glaubten, es kön-ne noch
gerettet werden. Der von ihnen herbeigerufene Notarzt nahm [X.] [X.] vor und erkannte dann, dass schon Leichen-flecke
und eine beginnende [X.] aufgetreten waren. Zum Todes-zeitpunkt wog L.

M.

lediglich 4802
g, während
das Normalgewicht eines Kindes dieses Alters bei 7,5 bis 10,6
kg
liegt.

Nach den Erkenntnissen des gerichtsmedizinischen Sachverständi-gen, die sich die [X.] zu eigen macht,
war
der Körperfettanteil des Kindes fast völlig aufgezehrt. Die über mehrere Monate andauernde Mangelernährung hatte
zu einer Verzögerung des [X.], der Skelettreife und der Organentwicklung geführt. Dass
die gravierende Unter-ernährung todesursächlich war, vermochten
der Sachverständige und ihm folgend das [X.] indes nicht festzustellen. Sie schlossen nicht aus, dass
L.

M.

aufgrund eines von der Mangelernährung unbeeinflussten plötzlichen Kindstodes gestorben war.

b)
Das [X.] ist
von einem bedingten Tötungsvorsatz beider Angeklagten ausgegangen. Es hat indes angenommen, dass diese wegen der von ihnen nach Todeseintritt entfalteten
[X.] vom ge-meinschaftlichen Versuch des Totschlags durch Unterlassen strafbefreiend 9
10
11
12
-
7
-
zurückgetreten seien. [X.] hat sich die [X.] nicht da-von zu überzeugen
vermocht, dass die Angeklagten zum Zeitpunkt ihrer [X.] den schon eingetretenen Tod des Kindes erkannten. Im [X.] darauf, dass ihnen der [X.] nicht zurechenbar sei, lägen die Vor

24 Abs.
2 StGB

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Zu Unrecht hat das [X.] einen strafbefreienden Rücktritt der Angeklagten vom [X.] angenommen.

Die Beweiswürdigung hält

eingedenk deren eingeschränkter revisi-onsrechtlicher Überprüfbarkeit

materiell-rechtlicher Nachprüfung jedenfalls insoweit nicht stand, als die [X.] zugunsten der Angeklagten an-genommen hat, diese hätten zum Zeitpunkt ihrer [X.] den Tod des Kindes nicht erkannt. Insoweit hat der
[X.] in [X.] Stellungnahme vom 11. Januar
2011 zutreffend ausgeführt:

Hier hat die [X.] den Grundsatz

in [X.] pro reo

ohne verlässliche Tatsachengrundlage angewandt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober
2008

1
StR 292/08

). Den [X.] lässt sich schon nicht entnehmen, dass die Ange-klagten

die sich in der Hauptverhandlung nicht eingelassen haben

in ihren polizeilichen Vernehmungen behauptet hätten, dass sie zum Zeitpunkt ihrer [X.] davon aus-gingen, dass das Kind noch lebte. Ausweislich der [X.] hat der Angeklagte vielmehr bekundet, dass die Angeklagte ihm gesagt habe, das Kind lebe nicht mehr bzw. es sei leblos. Weshalb dem [X.] vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung dessen, dass die Angeklagte hinsichtlich ihrer Wahrnehmungen um 11:00 Uhr nachweislich gelogen hat, eine Überzeugungsbildung nicht möglich war, erschließt sich nicht. Dies gilt auch, soweit das [X.] unterstellt, die Leichen-flecken im Gesicht des Opfers hätten
mit einer durch [X.] verursachten Verfärbung verwechselt werden [X.]. Selbst bei wohlwollender Lektüre des Urteils ist diesem ei-13
14
-
8
-
ne dahingehende Behauptung der Angeklagten nicht zu ent-

3. Auch wenn jedenfalls die Feststellungen zum objektiven Geschehen für den Zeitraum vor dem Tod des Kindes und zur Todesursache von den aufgezeigten [X.] nicht betroffen sind, hebt der Senat alle [X.] auf, um eine neue tatgerichtliche Prüfung des gesamten angeklagten Tatgeschehens
zu ermöglichen.
Dies ist
für die erneute Feststellung des Tö-tungsvorsatzes
geboten, welche
die Angeklagten nicht zur revisionsgerichtli-chen Überprüfung stellen konnten, weil sie im Hinblick auf den
angenomme-nen Rücktritt
nicht wegen eines versuchten Tötungsdelikts schuldig gespro-chen worden sind.
Naheliegend unter Hinzuziehung eines pädiatrischen Sachverständigen
wird ferner
die komplizierte Frage einer Zurechnung des [X.] zu prüfen sein. Hierfür würde eine Förderung der
bislang nicht ausgeschlossenen, jedoch i-in vielfältiger
Weise unzureichenden Versorgung des Kindes genügen.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Selbst wenn das nunmehr entscheidende Tatgericht zur Frage der
Todesverursachung, zum Tötungsvorsatz und zum Vorstellungsbild der [X.] im Zeitpunkt der objektiv sinnlosen [X.] zu den-selben Feststellungen wie das angefochtene Urteil gelangen sollte, kann ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch nach der Rechtsprechung des [X.] nicht angenommen werden (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai
1997

5
StR 127/97, [X.]R StGB §
24 Abs.
1 Satz
1 Versuch, be-endeter
11; siehe
auch [X.], Beschlüsse vom 10.
März 2000

1
StR 675/99, [X.], 1730, vom 29.
Oktober 2002

4
StR 281/02, [X.], 252, und vom 20.
Dezember 2002

2
StR 251/02, [X.]St 48, 147, 149). Überdies ist in Bedacht zu nehmen, dass der Versuch

anders als bei
dem dem Urteil des Senats vom 15.
Mai 1997 (aaO)
zugrunde liegen-15
16
17
-
9
-
den Sachverhalt

vorliegend nicht untauglich, sondern bereits über zwei Wochen hinaus in vollendungstauglicher Weise fortentwickelt war, als L.

M.

nach der Bewertung des [X.]s nicht ausschließbar an einem von ihrem überaus schlechten körperlichen Zustand

ichen Unterlassungsdelikts trifft das volle Erfolgsabwendungsrisiko (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
März 2000
aaO; Weigend in LK, 12.
Aufl., §
13 Rn. 81; siehe
auch [X.]/Kühl, StGB, 27.
Aufl., §
24 Rn.
22a). Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber mit den
Regelungen in §
24 Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 Satz
2 Alt.
1 StGB in erster Linie das Anliegen verfolgt hat, dem Täter

anders als nach vormaligem Recht

glichkeit des Rücktritts einzuräumen (BT-Drucks.
IV/650 S.
146). Ein
solcher lag hier offensichtlich nicht vor.

b) Zu der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Strafzumessung ist zu bemerken:

aa) Die
Anwendung
von Jugendstrafrecht auf die Tat des am [X.] erwachsen gewordenen Angeklagten C.

(§
105 Abs. 1 i.V.m. § 32 JGG)
begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das [X.] sieht
das Schwergewicht der Tat bei den [X.], die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Dabei ist es davon tverletzungen im Oktober und [X.] auslösende und ursächliche Bedeutung für die im Dezem-ber
2008 im Erwachsenenalter tateinheitlich begangene gefährliche [X.] haben die Angeklagten
nach den Fest-stellungen des [X.]s ([X.]) gewusst, dass sie die Versorgung, Pflege und Ernährung ihres Säuglings nicht gewährleisteten. Konsequenterweise
wäre erst ab diesem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte bereits erwachsen war, ein Vorsatz auch
hinsichtlich der Verletzung der Fürsorgepflicht zu erwägen.
18
19
20
-
10
-
Auch wenn aber ein früherer Tatbeginn

mit den Ausführungen
des [X.]s in der rechtlichen Würdigung ([X.] S.
55),
insoweit letztlich sogar zugunsten des Angeklagten

in Betracht gezogen wird, ist die Anwendung von Jugendstrafrecht rechtsfehlerhaft: Nicht nur
das zeitliche Schwergewicht der Dauer der Mangelernährung, sondern
insbesondere die immer [X.] Verschlechterung des Zustands des Kindes
lagen in einem Zeitraum, in dem der Angeklagte das 21.
Lebensjahr bereits vollendet hatte;
den Beginn des [X.], mit dem das Unterlassen der Angeklagten eine neue Unrechtsdimension erreichte, datiert das [X.]

insoweit rechtsfehler-frei

auf den 21.
Februar 2009
([X.] S. 63), nachdem
das Kind erbrochen hatte.
Mangelnde Erfahrung in der Säuglingspflege, die schon seit der [X.] im Oktober 2008 eine
viel zu geringe Nahrungszufuhr zur Folge hatte
und

Kin, kann gegenüber der immer deutlicher

bis zur Dramatik im Februar 2009

hervortretenden Dringlichkeit von [X.] im Erwach-senenalter fortgesetztes
Verhalten des Angeklagten bewertet werden.

bb) Hinsichtlich der Strafzumessung bezüglich der Angeklagten [X.]

weist der Senat auf die Ausführungen in der Stellungnahme des General-

21
22
-
11
-
bundesanwalts vom 11. Januar 2011
hin, denen er sich anschließt.
Die Schwere ihrer Tat und ihr
hoher
Erziehungsbedarf sind bei der Bemessung der Jugendstrafe grob unterschätzt worden.

[X.]Brause Schneider

König Bellay