Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2017, Az. 5 StR 359/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070917B5STR359.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 359/17

vom
7. September 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Anstiftung zur Brandstiftung u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. September 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. März 2017 unter Aufrechterhaltung der zuge-hörigen Feststellungen im Einzelstrafausspruch zu Tat 1 sowie im [X.] aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur Brandstif-tung in Tateinheit mit Betrug und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur [X.] ausgesetzt hat. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der allgemeinen Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen. Es [X.] den Angeklagten nicht, dass das [X.] hinsichtlich der Anstiftung zur Brandstiftung an fremden Kraftfahrzeugen (§ 306 Abs. 1 Nr. 4, § 26 StGB) und des Betruges gegenüber der Versicherung durch die Schadensanzeige betreffend das ihm selbst gehörende Auto (§ 263 Abs. 1, 2 Satz 1, 2 Nr. 5 StGB) Tateinheit angenommen hat (zum Verhältnis zwischen Brandstiftung und nachfolgendem Betrug vgl. etwa [X.], Urteil vom 22. April 2004

3 [X.], [X.], 235, 236 mwN).
2. Hingegen halten der Einzelstrafausspruch zu Tat 1 sowie der [X.] über die Gesamtstrafe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Das [X.] hat insoweit die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht erörtert, obwohl sich deren Erfüllung nach den [X.] aufdrängt. In seiner Strafanzeige hatte der Angeklagte die den Strafver-folgungsbehörden bis dahin nicht bekannten Täter der Brandstiftung bezeich-net, die aufgrund dessen ermittelt und für die Tat jeweils zu (Einzel-)Freiheits-strafen verurteilt worden sind. Auf die Motive der [X.] kommt es nach ständiger Rechtsprechung auf der Tatbestandsseite des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht an (vgl. MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 46b Rn. 28 mwN). Diese können allerdings

worauf der Generalbundesanwalt mit
Recht hinweist

im Rahmen der Ermessensausübung berücksichtigt werden und gegebenenfalls zur Versagung der Strafmilderung führen (vgl. [X.], Beschluss vom
19. Mai 2010

5 [X.], [X.]R StGB § 46b Abs. 2 Nr. 1 Ermessen 1; [X.], aaO, § 46b Rn. 29). Das Ermessen zu gebrauchen, ist dem Tatgericht vorbehalten.

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b) Für eine Entscheidung des [X.] gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO ist entgegen der Auffassung des [X.] kein Raum. Denn der Rechtsfehler berührt die [X.], weswegen für die Bemessung der Einzelstrafe ein anderer Strafrahmen in Betracht kommen kann (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 2017

5 StR 364/16, [X.], 114, 115 mwN).
c) Die Aufhebung der Einsatzstrafe entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.
3. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

[X.]Dölp

König

Berger Mosbacher

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