Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2007, Az. VII ZR 81/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 28. Juni 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 242 [X.], 635 a.F. Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der [X.] von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag-nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 24. März 1977 - [X.], [X.] 1977, 277). [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 30. März 2006 wird [X.]. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster. 1 Der [X.] war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und wurde von der [X.]. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in [X.]. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma [X.] (im [X.]: Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnun-gen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des [X.] des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der [X.], 2 - 3 - einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 [X.] wurden von der [X.] auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in [X.] geliefert und vom [X.] bis September 1997 eingebaut. 3 Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der dort gelieferten [X.] heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum Anlass, auch für die in [X.] eingebauten [X.] im Jahr 2001 ein [X.] Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete [X.] kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der unter-suchten [X.] teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzel-ten Undichtigkeiten in Form von offenen [X.] führte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen [X.] gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer [X.] wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den Generalunternehmer. 4 1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober 2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die Klägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein [X.] ist, ab. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadens-ersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 •. 5 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. 6 - 4 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter. 7 Entscheidungsgründe: 8 Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]). 9 I. Das Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werk-leistung der [X.] Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vorhanden seien. Der Klägerin sei es nach [X.] (§ 242 [X.]) ver-wehrt, den ihr nach § 635 [X.] grundsätzlich zustehenden Schadensersatzan-spruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle [X.] verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber [X.] zu keiner [X.] Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben, sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen. 10 - 5 - II. 11 Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 12 Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte man-gelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 368.698,54 • betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 [X.] ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Kläge-rin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsge-danken der Vorteilsausgleichung. 1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erfor-derlich sind ([X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461; st. Rspr.). 13 2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesam-ten Mängelbeseitigungskosten entstanden. 14 a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum [X.] erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwi-schen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von der [X.] in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 [X.] wird dieser Schaden durch den zur [X.] erforderlichen Betrag abgegolten ([X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] ZR 251/02, [X.], 1211 = NZBau 2003, 375 = [X.] 2003, 462). 15 - 6 - Dass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-herrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen mangelbedingten Schaden zunächst nicht. 16 b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-onsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert ([X.], Urteil vom 22. Juli 2004 - [X.] ZR 275/03, [X.], 1617 = [X.] 2005, 50; Urteil vom 6. November 1986 - [X.] ZR 97/85, [X.] 99, 81). 3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirt-schaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle [X.] verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder der Wegfall der [X.] schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. 17 a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in [X.] Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall wi[X.]treitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten [X.] - 7 [X.] der [X.] folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-rungsverbot entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 1959 - [X.], [X.] 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - [X.], [X.] 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - [X.], NJW 2001, 673 = [X.], 1584; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; [X.]/[X.] (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrach-tungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 [X.] festgeleg-ten Grundsatz von [X.] ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 23/95, [X.], 335 = [X.] 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - [X.] ZR 169/82, [X.] 91, 206). b) Allerdings hat das [X.] in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, [X.], 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Ur-teil vom 24. März 1977 - [X.], [X.] 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der [X.]. Senat des [X.] hat sich dem in einem durch [X.] Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - [X.] ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-stimmung erfahren ([X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 635 Rdn. 41; [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., Rdn. [X.], NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung ([X.], [X.], Stand 12. Juni 2007, § 636 Rdn. 64; [X.]. [X.] 2000, 232; [X.]/[X.] (2003), § 634 Rdn. 133 f.; [X.], [X.] 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 [X.] n.F.; [X.], NJW 1987, 3097; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/[X.]. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, [X.]. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das [X.] angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 - 17 U 88/99). c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-schränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn fest-steht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch ge-nommen werden kann. 20 Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischensta-tion innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom [X.] über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nach-unternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bau-herrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der [X.] nur wegen der besonderen durch die [X.] gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel [X.] - 9 - leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. [X.] er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine [X.] gegen ihn erheben können, erscheint es nach [X.] [X.], den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beur-teilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskrite-rien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des [X.]. Zivilse-nats des [X.] (Urteil vom 16. September 1993 - [X.] ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage ge-prägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranzie-hung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen. 22 d) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-herrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner [X.] Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der [X.] aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der [X.] gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjäh-rungseinrede gehalten (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1984 - [X.], 23 - 10 - [X.], 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von [X.] geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben. [X.]Haß Wiebel [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 - [X.], Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -