Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2007, Az. VII ZR 8/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 28. Juni 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 242 Ba, 635 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 7 E Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der [X.] von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag-nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 24. März 1977 - [X.], [X.] 1977, 277). [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 5. Dezember 2005 auf-gehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 67.323,60 • und Zinsen zu zahlen. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der [X.] (im Folgenden: Klägerin) Restwerklohn. 1 Die Klägerin erbrachte bei zwanzig Bauvorhaben als Nachunternehmerin für die Beklagte Bauleistungen. In den [X.] war jeweils die Geltung der VOB/B vereinbart worden. Die Beklagte ihrerseits war bei dem in der Revision nur interessierenden Bauvorhaben 14 von der Firma [X.] beauftragt worden. [X.] wiederum war als Generalunternehmerin für die Bauherrin tätig. 2 - 3 - Das Bauvorhaben 14 betraf im [X.] 2001 ausgeführte und inzwi-schen abgenommene Pflasterarbeiten auf dem Parkplatz eines [X.]. Die Beklagte trägt insoweit vor, die Klägerin habe mangelhaft gearbeitet, eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung sei nur durch eine komplette Neu-pflasterung möglich, die Kosten in Höhe von 115.680 • verursache; in dieser Höhe stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu. Sie hat die Aufrechnung gegen die [X.] erklärt. Mit der Firma [X.] hat sie sich nach ihrem Vortrag wegen dieses Mangels auf eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre, auf die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft für die zweite Hälfte dieser Frist in Höhe von 20.000 • und hinsichtlich des finanziellen [X.] auf folgende Lösung geeinigt: 3 Reduzierung des [X.] um 25.000,00 • Teilnachbesserung für 8.856,40 • Zusätzliche Arbeiten im Wert von 14.500,00 • Zusammen 48.356,40 • Die Klägerin beziffert ihren noch offenen Werklohnanspruch auf insge-samt 130.952,39 •. Das [X.] hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil der auf Zahlung dieses Betrages gerichteten Klage teilweise stattgegeben, sie teilweise abgewiesen, teilweise unter den Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrech-nung der [X.] gestellt und im Übrigen einen Beweisbeschluss erlassen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht, soweit hier von Inte-resse, die Beklagte zur Zahlung von 71.167,23 • verurteilt und die Klage in [X.] von 4.319,45 • abgewiesen. Hinsichtlich des Werklohnanspruchs der Kläge-rin aus dem Bauvorhaben 14 hat es die Sache an das [X.] zur Überprü-fung des Gegenanspruchs der [X.] zurückverwiesen. Dabei hat es diesen 4 - 4 - Gegenanspruch nicht in Höhe von 115.680 •, sondern nur in Höhe von 48.356,40 • seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Mit ihrer vom Senat zuge-lassenen Revision will die Beklagte eine weitere Klageabweisung in Höhe von 67.323,60 • (115.680 • - 48.356,40 •) erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Land-gericht. 5 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe nur in Höhe von ins-gesamt 48.356,40 • einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B bzw. einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schlüssig dargelegt. Diese vom [X.] noch zu überprüfenden Ansprüche seien gegebenenfalls mit der [X.] zu saldieren. Dagegen könnten die behaupteten Mängelbeseitigungskosten von 115.680 • nicht anerkannt werden. Es könne insoweit offen bleiben, ob nach § 13 Nr. 7 VOB/B überhaupt Mängelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt verlangt werden könnten, oder nur solche Schäden, die nach durchgeführter oder fiktiver Nachbesserung noch verblieben. Denn beim Schadensersatz sei nur auf solche Kosten abzustellen, die der Auftraggeber als vernünftig und wirt-7 - 5 - schaftlich denkender Bauherr habe aufwenden können. Die Beklagte habe sich durch ihre Vereinbarung mit der Firma [X.] um eine "alternative Mängelbeseiti-gung" bemüht und ihrer Schadensminderungspflicht genüge getan. Damit habe sie die durch die mangelhaften Leistungen der Klägerin erlittenen Nachteile ausgeglichen. Ein darüber hinaus gehender Schadenersatz komme nur dann in Betracht, wenn weitere messbare Nachteile erkennbar seien. Das sei nicht der Fall. Die Firma [X.] habe der [X.] gegenüber teilweise auf Nachbesserung verzichtet. Ob die Beklagte überhaupt aus der verlängerten Gewährleistung in Anspruch genommen werde, stehe nicht fest. [X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Klägerin mangel-haft gearbeitet hat, dass der [X.] deshalb ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B zusteht und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 115.680 • betragen. Die Beklagte kann auch im Rahmen des § 13 Nr. 7 VOB/B ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der [X.] der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Beklagte die Vorteile, die sie durch ihre im Revisionsverfahren zu unterstel-lende Vereinbarung mit der Firma [X.] erzielt hat, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung. 9 1. Die Beklagte kann ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur im Rahmen des § 635 BGB ([X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 10 - 6 - 2005, 461; ständige Rechtsprechung), sondern auch für einen [X.] nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ([X.], Urteile vom 7. November 1985 - [X.] ZR 270/83, [X.] 96, 221; vom 25. Februar 1982 - [X.] ZR 161/80, [X.], 277 = [X.] 1982, 122 und vom 12. Mai 1980 - [X.] ZR 228/79, [X.] 77, 134). Der Anspruch ist nicht beschränkt auf den Schaden, der nach einer Mängelbeseitigung noch verbleibt. 2. Dieser Schadensersatzanspruch der [X.] ist in Höhe der gesam-ten Mängelbeseitigungskosten entstanden. 11 a) Die Klägerin hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zur [X.] erbracht, das grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen der [X.] und der Firma [X.] zu beurteilen ist. Der von der Klägerin in ihrem [X.] zur [X.] schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei der [X.] eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Be-trag abgegolten ([X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] ZR 251/02, [X.], 1211 = NZBau 2003, 375 = [X.] 2003, 462). Dieser Schaden ist nicht deshalb geringer, weil die Beklagte sich später mit der Firma [X.] auf eine niedrigere [X.]leistung geeinigt hat. 12 b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-onsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] ZR 251/02 aaO; st.Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert 13 - 7 - ([X.], Urteile vom 22. Juli 2004 - [X.] ZR 275/03, [X.], 1617 = [X.] 2005, 50 und vom 6. November 1986 - [X.] ZR 97/85, [X.] 99, 81). 14 3. Jedoch hat sich wirtschaftlich gesehen die finanzielle Einbuße der [X.] jedenfalls derzeit nicht in Höhe der gesamten [X.] verwirklicht, sondern nur in dem geringeren Betrag, auf den sie sich mit der Firma [X.] als Schadensausgleich geeinigt hat. Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne Einfluss auf die Höhe des zunächst bei der [X.] entstandenen Schadens. Ob eine spätere Verminderung der [X.] zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausglei-chung zu beurteilen. Dabei sind auch die für die Beklagte nachteiligen Teile der Vereinbarung mit der Firma [X.], die Verlängerung der Gewährleistungsfrist und die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft, in die Beurteilung einzubeziehen. a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in [X.] Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall wi[X.]treitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen-dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-rungsverbot entgegen (vgl. [X.], Urteile vom 24. März 1959 - [X.], [X.] 30, 29; vom 4. Juni 1992 - [X.], [X.] 118, 312 und vom 6. Juli 2000 - [X.], NJW 2001, 673 = [X.], 1584; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; [X.]/[X.] (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs über-15 - 8 - einstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unan-gemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungs-weise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von [X.] und Glauben ([X.], Urteile vom 7. November 1996 - [X.] ZR 23/95, [X.], 335 = [X.] 1997, 145 und vom 17. Mai 1984 - [X.] ZR 169/82, [X.] 91, 206). b) Allerdings hat das [X.] in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, [X.], 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlichen Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom 24. März 1977 - [X.], [X.] 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der [X.]. Senat des [X.] hat sich dem in einem durch insolvenzrecht-liche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - [X.] ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-stimmung erfahren ([X.] ([X.]), 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; [X.], 12. Aufl., § 635 Rdn. 41; [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., Rdn. 1057; [X.], NJW 1979, 2235). Andere befürworten bei dieser Fallkonstellation die [X.] ([X.], [X.], Stand 12. Juni 2007, § 636 Rdn. 64; [X.]. [X.] 2000, 232; [X.]/[X.] (2003), § 634 Rdn. 133 f.; [X.], [X.] 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; [X.], NJW 1987, 3097; vgl. auch In-genstau/Korbion/[X.], 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/[X.]. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, [X.]. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober-16 - 9 - landesgericht [X.] angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 - 17 U 88/99). 17 c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-schränkt fest. Bei einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kommt die Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung in Betracht. 18 Wirtschaftlich betrachtet ist die Beklagte lediglich Zwischenstation inner-halb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von der Klägerin über die Beklagte und die Firma [X.] bis zur Bauherrin. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des [X.] betroffen. Ein zwischengeschalteter Unternehmer da-gegen wird mit der [X.] nur wegen der besonderen durch die [X.] gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen [X.]. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. [X.] er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebt, erscheint es nach [X.] und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu [X.] ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. - 10 - Bei dieser Abwägung ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob der geschädigte Zwischenunternehmer noch von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden kann. Steht fest, dass keine Ansprüche gegen ihn mehr erhoben werden können, spricht dies für die Durchführung der Vorteilsausglei-chung (vgl. das gleichzeitig verkündete Urteil des Senats in der Sache [X.] ZR 81/06). Kann diese Frage dagegen noch nicht abschließend beurteilt werden, muss diese Ungewissheit in die Wertung mit einfließen. 19 Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats des [X.] (Urteil vom 16. September 1993 - [X.] ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maß-geblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessen-lage geprägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die [X.] auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der [X.] zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen. 20 I[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben. Da der Rechtsstreit ohnehin zum Teil noch beim [X.] anhängig ist, hat der Senat die Sache an dieses zurückverwiesen. Es wird zu prüfen haben, ob ein Schadensersatzanspruch der [X.] in der geltend gemachten Höhe von 115.680 • entstanden ist und ob sie die von ihr behauptete Vereinbarung mit der Firma [X.] getroffen hat. Sollte es diese Vereinbarung als erwiesen anse-hen, wird es weiter zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Um-fang der von der [X.] erzielte finanzielle Vorteil durch die Verlängerung 21 - 11 - der Gewährleistungsfrist und die Verpflichtung zur Stellung einer [X.] aufgewogen wird. Dadurch könnte ein auszugleichender Vorteil ausgeschlossen sein. An[X.] könnte es zu beurteilen sein, wenn die Klägerin ihrerseits in gleicher Weise für eine Absicherung der [X.] Sorge getragen hätte. 22 Schließlich wird das [X.] zu beachten haben, dass der [X.] der Klägerin und ein Schadensersatzanspruch der [X.] nicht miteinander zu verrechnen sind. Es kommt nur eine Aufrechnung in [X.] ([X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/03, [X.] 163, 274; vgl. auch Kessen, [X.], 1691). Dressler Wiebel [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.05.2004 - 7 O 63/02 - [X.], Entscheidung vom 05.12.2005 - [X.]/04 -