Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. VII ZR 16/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Juli 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja VOB/B § 13 Nr. 7; BGB §§ 242 [X.], 635 a.F. Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu-rückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im [X.] an [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.] 173, 83). [X.], Urteil vom 10. Juli 2008 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch [X.], [X.] Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2006 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der [X.] die Klage in Höhe von 62.812,79 • nebst Zinsen abgewie-sen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt, soweit in der Revision noch von Interesse, von der [X.] Schadensersatz wegen mangelhafter Bauleistungen. 1 Die Klägerin, die sich als Bauträgerin betätigte, schloss im April 1993 mit den Eheleuten [X.] (im Folgenden: [X.]) und deren [X.] (im Folgenden: S.) je-weils einen notariellen Vertrag über den Verkauf eines Er[X.]aurechts an einem Grundstück verbunden mit der Verpflichtung zur Errichtung eines [X.] - 3 - hauses auf diesem Grundstück. Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit den Erd-, Maurer-, Isolier-, Entwässerungs- und Stahlbetonarbeiten; die Geltung der VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Im Februar bzw. Juni 1994 wurden die Häuser bezugsfertig übergeben. In der Folgezeit rügten [X.] und S. gegenüber der Klägerin zahlreiche Mängel. 3 Im Juli 1998 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten. Wegen derselben Mängel erhoben [X.] und S. im Dezember 1998 gegen die Klägerin ebenfalls jeweils [X.] auf Kostenvorschuss. Auf die am 2. bzw. 16. November 1999 bei Gericht eingegangenen Anträge der Parteien ordnete daraufhin das [X.] im vor-liegenden Verfahren mit Beschluss vom 25. November 1999, zugestellt an den Klägervertreter am 3. Dezember 1999, das Ruhen des Verfahrens an. In den von [X.] und S. betriebenen Prozessen wurde die Klägerin rechtskräftig zur [X.] von Kostenvorschuss verurteilt. Dementsprechend zahlte sie im Oktober 2001 an [X.] 20.344,03 • und im Juli 2004 an S. 42.712,57 •. Am 25. November 2004 nahm die Klägerin das Verfahren wieder auf. Sie hat nunmehr, soweit hier von Interesse, die an [X.] und S. gezahlten Beträge, Gutachter- und Prozesskos-ten sowie Zinsen in Höhe von insgesamt 69.975,22 • als Schadensersatz gel-tend gemacht. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-richt hat sie auf die Berufung der [X.] abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie den [X.] in Höhe von 62.812,79 • weiterverfolgt. - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision führt im Umfang des Begehrens der Klägerin zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 5 Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen. [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, der in Höhe von 69.975,22 • unstreitig sei. Dieser Betrag mindere sich jedoch um die von der Klägerin an [X.] und S. gezahlten [X.] von insgesamt 63.056,60 •. Insoweit stünden der Klägerin gegen [X.] und [X.] zu. Die zur Beseitigung von Mängeln gezahlten [X.] müssten innerhalb einer angemessenen Frist, die hier maximal ein Jahr betra-ge, bestimmungsgemäß verwendet werden. Würden [X.] in dieser Frist nicht durchgeführt, stehe dem Leistenden ein Rückzahlungs-anspruch zu. Es stehe nicht fest, dass [X.] und S. innerhalb eines Jahres Män-gelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hätten. Die Klägerin sei verpflichtet, diese Ansprüche geltend zu machen und habe ein eventuelles Prozess- und [X.] selbst zu tragen. Der noch verbleibende Schadensersatzanspruch von 6.918,62 • sei durch eine Aufrechnung der [X.] mit Gegenforderungen in Höhe von 7.162,43 • erloschen. 6 - 5 - I[X.] 7 Das hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Die Klägerin muss sich mögliche Ansprüche auf Rückzahlung der an [X.] und S. geleisteten [X.] nicht auf den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte anrechnen lassen. 8 1. Im [X.] ist davon auszugehen, dass der Klägerin ge-mäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen mangelhafter Bauleistungen gegen die Beklagte ursprünglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 69.975,22 • zustand. Die Revision nimmt die Ansicht des Berufungsgerichts hin, dass die-sem Anspruch zur Aufrechnung gestellte Forderungen in Höhe von 7.162,43 • gegenüberstehen, so dass er nur noch in Höhe von 62.812,79 • geltend ge-macht wird. 2. Entgegen der Ansicht der [X.] ist dieser Schadensersatzan-spruch nicht verjährt. 9 Die Verjährung wurde zunächst durch die Klageerhebung im Juli 1998 unterbrochen, § 209 Abs. 1 BGB. Diese Unterbrechung endete dadurch, dass der Prozess in Folge des Ruhens des Verfahrens nicht mehr betrieben wurde und in Stillstand geriet, § 211 Abs. 2 BGB. Nunmehr lief erneut eine fünfjährige Verjährungsfrist. Der [X.] muss nicht abschließend entscheiden, ob für den Beginn des Stillstands des Verfahrens der Eingang des das Ruhen des Verfah-rens beantragenden Schriftsatzes der Klägerin am 2. November 1999 maßgeb-lich ist, wie die Beklagte meint, oder ob mit dem Berufungsgericht im [X.] an das [X.] auf die Zustellung des das Ruhen des Verfahrens [X.] Beschlusses am 3. Dezember 1999 abzustellen ist (vgl. hierzu aller-dings [X.], Urteile vom 20. Februar 1997 - [X.] ZR 227/96, [X.] 134, 387 und vom 5. Februar 1998 - [X.] ZR 279/96, [X.], 613 = [X.] 1998, 185). 10 - 6 - Denn die Verjährung war, nachdem das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, zunächst drei Monate gehemmt, da das Verfahren vor Ablauf die-ser Zeitspanne nur mit Zustimmung des Gerichts aufgenommen werden konnte, § 251 Abs. 2 ZPO (vgl. [X.], Urteile vom 17. Januar 1968 - [X.]I ZR 207/65, NJW 1968, 692 und vom 18. Oktober 2000 - [X.], NJW 2001, 218). Bei Berücksichtigung dieser drei Monate war die Verjährungsfrist am 25. November 2004, als die Klägerin das Verfahren weiter betrieb, auch dann nicht abgelau-fen, wenn man der Meinung der [X.] zum Stillstand des Verfahrens folgen wollte. Fehl geht der Hinweis der [X.], der das Verfahren wieder aufneh-mende Schriftsatz der Klägerin sei nicht zum ruhenden, sondern zu einem an-deren Verfahren eingereicht worden und sei daher nicht geeignet gewesen, die Verjährung erneut zu hemmen. Die Beklagte übersieht, dass das Verfahren, dessen Ruhen angeordnet worden war, später mit einem neuen Aktenzeichen weitergeführt wurde. 11 3. Auf die Frage, ob der Klägerin einredefreie Ansprüche gegen [X.] und S. auf Rückzahlung der geleisteten [X.] zustehen, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an. Diese Frage, die im Rechtsstreit der Klägerin gegen [X.] und S. im ersten Rechtszug bejaht, im zweiten Rechtszug verneint worden und derzeit Gegenstand des beim [X.] anhängigen Nichtzulassungs-beschwerdeverfahrens [X.] ZR 213/07 ist, kann hier offenbleiben. 12 4. Denn der Ansicht des Berufungsgerichts, der Schadensersatzan-spruch der Klägerin gegen die Beklagte mindere sich um den Betrag solcher möglicher [X.], da insoweit der Klägerin kein Schaden ent-standen sei, kann nicht gefolgt werden. 13 - 7 - a) Die von der [X.] in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuld-haft verursachten Mängel selbst sind bereits der bei der Klägerin eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten ([X.], Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.] 173, 83 und [X.] ZR 8/06, [X.], 1567, 1568 = NZBau 2007, 580 = [X.] 2007, 677). 14 Ob die Klägerin die Mängel tatsächlich beseitigen lässt oder den Betrag anderweitig verwendet, ist für die Entstehung des in vollem Umfang zu erset-zenden Schadens im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des geschädigten [X.] ohne Bedeutung. Sein Schadensersatzanspruch wird in der Regel auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert, unabhängig davon, ob er seinerseits an den Erwerber einen Ausgleich für die Mängel leistet oder nicht. Dementsprechend beeinflusst es den entstandenen Schaden grund-sätzlich auch nicht, wenn der Besteller eine Leistung, die er wegen des Man-gels an den Erwerber erbracht hat, von diesem aus Rechtsgründen [X.] kann. 15 b) Mögliche Ansprüche der Klägerin gegen [X.] und S. sind auch nicht im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Klägerin anzurechnen. Deren Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. 16 aa) Der [X.] hat sich in zwei nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen (Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.] 173, 83 und [X.] ZR 8/06, [X.], 1567= NZBau 2007, 580 = [X.] 2007, 677) mit der Frage befasst, welche Bedeutung im Rahmen einer werkvertragli-chen Leistungskette bei mangelhaften Bauleistungen des [X.] dem Umstand zukommt, dass der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber nicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch genommen wird. Er hat 17 - 8 - ausgeführt: Ob eine auf diese Weise bewirkte spätere Verminderung der Ver-mögenseinbuße beim Hauptunternehmer zu berücksichtigen sei, sei nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Wirtschaftlich betrach-tet sei der Hauptunternehmer nur Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette. Im wirtschaftlichen Ergebnis komme regel-mäßig dem Bauherren die Leistung des [X.] zugute, er sei von dem Mangel des Werks des [X.] betroffen. Der [X.] sei dagegen nur Zwischenstation. [X.] er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebe, erscheine es nach [X.] und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben müsse. Für eine Vorteilsausgleichung spre-che es insbesondere, wenn feststehe, dass eine Inanspruchnahme des [X.] durch den Erwerber auch künftig nicht mehr erfolgen könne. [X.]) Eine Prüfung anhand dieser Grundsätze hat auch im vorliegenden Fall zu erfolgen. Dass die Klägerin als Bauträgerin tätig war und die [X.] der [X.] auf ihren Grundstücken erbracht wurden, führt zu keiner an-deren Beurteilung. Die Klägerin erfüllte mit diesen Bauleistungen die den Er-werbern [X.] und S. gegenüber eingegangene Bauverpflichtung. Wirtschaftlich gesehen war auch sie nur Zwischenstation. 18 cc) Eine Vorteilsausgleichung kommt hier jedoch nicht in Betracht. 19 (1) Durch die auf dem Grundsatz von [X.] und Glauben beruhende [X.] soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem [X.] widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. 20 - 9 - Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren [X.] mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das heißt, dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleich-sam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein ([X.], Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.] 173, 83 und [X.] ZR 8/06, [X.], 1567, 1568 = NZBau 2007, 580 = [X.] 2007, 677). (2) Danach muss sich die Klägerin eine Vorteilsausgleichung nicht gefal-len lassen. Für eine Vorteilsausgleichung wäre allenfalls dann Raum, wenn die Klägerin die hier geltend gemachten [X.] bereits realisiert hätte, die geleistete Zahlung also an sie zurückgeflossen wäre. Nur dann [X.] eine Lage entstehen, die derjenigen gleichzusetzen wäre, dass die Erwerber gegenüber der Klägerin keine Ansprüche erheben. Steht darüber hinaus fest, dass auch eine künftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, müsste die Klä-gerin diesen tatsächlich erzielten Vorteil an die Beklagte weitergeben. 21 Es wäre hingegen mit dem Grundsatz von [X.] und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn sich die Klägerin auf ihren Schaden, der sich durch die [X.] der [X.] auch tatsächlich als Vermögenseinbuße realisiert hat, Ansprüche anrechnen lassen müsste, deren Durchsetzung völlig offen ist. Dadurch würde der Klägerin das gesamte Prozess- und Liquiditätsrisiko aufge-bürdet. Dies würde die Beklagte unbillig entlasten und die Klägerin unzumutbar belasten. 22 c) Die Gefahr, dass die Klägerin einen nicht gerechtfertigten Vorteil er-zielt, wenn sie von der [X.] Schadensersatz erhält und auch Ansprüche gegen [X.] und S. durchsetzen kann, besteht nicht. Die Beklagte muss in [X.] - 10 - ger Anwendung von § 255 BGB Schadensersatz nur gegen Abtretung mögli-cher Ansprüche der Klägerin gegen [X.] und S. leisten. Sie hat einen Anspruch auf diese Abtretung und kann ihn mit Hilfe eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB durchsetzen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 407). [X.] [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.07.2006 - 10 O 1028/00 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 178/06 -