Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.12.2012, Az. 6 P 6/12

Der Beteiligte beschränkte ohne Zustimmung des Antragstellers den Umfang der Tätigkeit eines freien Mitarbeiters beim [X.], [X.], der dem Tarifvertrag für die beim [X.] beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12a [X.] vom 13. April 1978, zuletzt geändert am 8. Juli 2009 ("[X.]"), unterfiel. Später beendete er - wiederum ohne Zustimmung des Antragstellers - die Tätigkeit dieses Mitarbeiters.

Das vom Antragsteller angerufene Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Einschränkung der Tätigkeit eines Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne von § 12a [X.] mit einem Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziff. 5.3 [X.] der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (Antrag zu 1.). Ferner hat es festgestellt, dass die Letztentscheidung des Intendanten bzw. dessen Vertreters vom 21. Januar 2011 im Falle der Beendigung der Tätigkeit im Sinne von §12a [X.] gemäß Ziff. 5.2 [X.] des [X.] gegen die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verstößt (Antrag zu 3.). Einen weiteren Antrag (Antrag zu 2.) hat das Verwaltungsgericht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluss des [X.] abgeändert und die Anträge des Antragstellers insgesamt zurückgewiesen. Mangels Arbeitnehmereigenschaft käme bei freien Mitarbeitern eine unmittelbare Anwendung des Mitbestimmungstatbestands des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG nicht in Betracht; die in Rede stehenden Maßnahmen würden zudem keine "Kündigung" oder "sonstige Änderung" des Arbeitsvertrages im Sinne dieser Norm darstellen. § 110 Abs. 3 SaarPersVG spreche freien Mitarbeitern des Beteiligten die Wahlberechtigung zum Personalrat zu, stufe sie aber nicht in Bezug auf § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG als Arbeitnehmer ein. Eine sinngemäße Anwendung von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG aufgrund der entsprechenden Anordnung in § 106 Abs. 1 SaarPersVG scheide aus. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Beteiligten und freien Mitarbeitern würden sich in einer die sinngemäße Anwendung der Norm ausschließenden Weise von Arbeitsverhältnissen unterscheiden.

Mit seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. § 110 Abs. 3 SaarPersVG stelle die ständigen freien Mitarbeiter des Beteiligten, für die Sozialversicherungsbeiträge geleistet würden, auch im Hinblick auf die Anwendung der gesetzlichen Mitbestimmungstatbestände den Arbeitnehmern gleich. Dafür, dass sich diese Norm nur auf § 16 SaarPersVG bezöge, würden sich bei Anwendung der verschiedenen Auslegungsmethoden keine durchgreifenden Belege ergeben. Im Hinblick auf § 106 Abs. 1 SaarPersVG verkenne das Oberverwaltungsgericht den hierin formulierten gesetzgeberischen Auftrag der sinngemäßen Anwendung; es sei unschädlich, dass die Einschränkung bzw. Beendigung der Tätigkeit freier Mitarbeiter nicht vollauf die in § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG normierten Tatbestandsmerkmale erfülle.

Der Antragsteller beantragt der Sache nach im Wesentlichen,

Der Beteiligte beantragt,

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Darüber hinaus trägt er im Wesentlichen vor: Der Katalog der Mitbestimmungstatbestände in § 80 SaarPersVG sei abschließend, was seiner sinngemäßen Anwendung entgegenstehen würde. Es werfe Bedenken auf, die Anwendung eines Mitbestimmungstatbestandes von der Erfüllung tarifvertraglicher Kriterien abhängig zu machen.

Die - zulässige, insbesondere hinreichend begründete - Rechtsbeschwerde hat im Hinblick auf die mit dem Antrag zu 1. begehrte Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit bestimmter Einschränkungen der Tätigkeiten von dem [X.] unterfallenden Mitarbeitern des [X.]s im Sinne von § 12a [X.] Erfolg. Soweit der angefochtene Beschluss diesen - zulässigen - Antrag für unbegründet erachtet und unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses zurückgewiesen hat, beruht er auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 113 Abs. 1 SaarPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), nämlich von § 106 Abs. 1 i.V.m. § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG, und ist daher seinerseits in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu ändern. Im Übrigen, d.h. im Hinblick auf die mit dem noch anhängigen Antrag zu 3. begehrte Feststellung betreffend die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers durch die Entscheidung des Beteiligten über die Beendigung der Tätigkeit des [X.], ist die Rechtsbeschwerde hingegen deshalb zurückzuweisen, weil das Rechtsschutzbedürfnis für das Feststellungsbegehren entfallen ist. Hinsichtlich des Antrags zu 2. hat der Antragsteller sein Begehren im zweiten Rechtszug nicht weiter verfolgt, so dass hierüber im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu entscheiden ist.

1. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz unterliegt die Einschränkung der Tätigkeit eines dem [X.] unterfallenden Mitarbeiters des [X.]s im Sinne von § 12a [X.] mit einem Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziff. 5.3 [X.] entsprechend § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG der Mitbestimmung durch den Personalrat.

a. Wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, findet § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG keine unmittelbare Anwendung auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a [X.]. Die Vorschrift erfasst nur Maßnahmen gegenüber Personen im Arbeitnehmerstatus. Dies ergibt sich bereits aus den einleitenden Worten des § 80 Abs. 1 Buchst. b ("in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer"). Nach der Legaldefinition in § 4 Abs. 2 SaarPersVG sind Arbeitnehmer solche Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag, nach der Dienstordnung oder aufgrund eines außertariflichen Arbeitsvertrages Arbeitnehmer sind. Auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a [X.] trifft keine dieser Voraussetzungen zu (vgl. [X.], Beschluss vom 28. März 2001 - 7 ABR 21/00 - [X.]E 97, 226 <231>; [X.], in: [X.], [X.], 4. Aufl. 2005, § 12a Rn. 15 m.w.N.). Dementsprechend bezeichnet § 12a [X.] diese Personen als lediglich "arbeitnehmerähnlich".

b. Ob - wie das Oberverwaltungsgericht meint - die Regelung in § 110 Abs. 3 SaarPersVG den dort erfassten ständigen freien Mitarbeitern des [X.]s, für die Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, lediglich das Recht zur Teilnahme an den Personalratswahlen zuspricht, oder generell für Zwecke der Anwendung des [X.] ihren Arbeitnehmerstatus (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SaarPersVG) fingiert, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Selbst wenn letzteres zuträfe, müsste die unmittelbare Anwendung von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG in ihrem Fall jedenfalls daran scheitern, dass die Einschränkung ihrer Tätigkeit keine Kündigung bzw. sonstige Änderung des Arbeitsvertrags im Sinne von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG darstellt. Das durch den [X.] geregelte Rechtsverhältnis zwischen dem Beteiligten und einem Mitarbeiter im Sinne von § 12a [X.] ist kein Arbeitsverhältnis (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2004 - 9 [X.] - ([X.]E 109, 180 <187>). Der Gesetzgeber hat die in § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG verwendeten Begriffe der Kündigung bzw. der sonstigen Änderung des Arbeitsvertrags jedoch ersichtlich in ihrem arbeitsvertragsrechtlichen Bedeutungsgehalt normiert.

c. Das Oberverwaltungsgericht geht in seiner Annahme fehl, eine sinngemäße Anwendung von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG auf Einschränkungen der Tätigkeit von dem [X.] unterfallenden Mitarbeitern im Sinne von § 12a [X.] scheide aus. Dies führt zur Wiederherstellung der diesbezüglichen Feststellung des [X.].

aa. Gemäß § 106 Abs. 1 SaarPersVG finden u.a. auf Angehörige von Anstalten öffentlichen Rechts die Vorschriften des ersten Teils des Gesetzes sinngemäß Anwendung, soweit sie nicht unmittelbar anzuwenden sind. Beim [X.] handelt es sich um eine Anstalt öffentlichen Rechts (§ 22 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Im Falle ständiger freier Mitarbeiter des [X.]s, die, sofern für sie Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, durch § 110 Abs. 3 SaarPersVG jedenfalls als Dienststellenangehörige fingiert werden, folgt aus § 106 Abs. 1 SaarPersVG, dass die sinngemäße Anwendung solcher Mitbestimmungstatbestände geprüft werden muss, die - wie § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG - nicht bereits unmittelbar auf sie anzuwenden sind. Mitarbeiter im Sinne von § 12a [X.], die dem TV 12a [X.] unterfallen, sind in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen als "ständige freie" Mitarbeiter im Sinne von § 110 Abs. 3 SaarPersVG zu qualifizieren. Soweit - wovon die Vorinstanzen in Bezug auf diese Gruppe ausgegangen sind - für sie Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, kommt § 106 Abs. 1 SaarPersVG bei Ihnen zum Tragen.

bb. § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG ordnet die Mitbestimmungspflichtigkeit von Kündigungen und sonstigen Änderungen des Arbeitsvertrages vor dem Hintergrund an, dass der Arbeitnehmer infolge dieser Maßnahmen seine wirtschaftliche Existenzbasis verlieren kann bzw. sich durch sie seine Arbeitsbedingungen verschlechtern können. Die in Ziff. 5.2 bzw. 5.3 [X.] geregelten [X.]n bzw. Veränderungsanzeigen gegenüber Mitarbeitern beim [X.] im Sinne von § 12a [X.] werden regelmäßig vergleichbare Auswirkungen wie Kündigungen bzw. sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags gegenüber Arbeitnehmern hervorrufen. Die [X.] führt dazu, dass der Mitarbeiter nach Ablauf bestimmter Fristen seine Ansprüche aus dem [X.] verliert und nicht mehr zu Tätigkeiten für den [X.] herangezogen wird. Die Veränderungsanzeige führt beim Mitarbeiter zu einer erheblichen Einkommensreduzierung. Hierbei ist in Rechnung zu stellen, dass dem [X.] unterfallende Mitarbeiter des [X.]s in ähnlicher Weise wirtschaftlich abhängig und sozial schutzbedürftig wie Arbeitnehmer sind. Dies kann aus den in Ziff. 2 und 3 [X.] normierten Voraussetzungen geschlossen werden (Bezug von einem Drittel oder sogar der Hälfte des Gesamtentgelts vom [X.] oder einer anderen Anstalt der [X.]; erzielte [X.] unterhalb von 60 000 €).

cc. Die vom Oberverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückten rechtlichen [X.] zwischen Arbeitsverhältnissen auf der einen Seite und den Rechtsverhältnissen zwischen dem Beteiligten und seinen Mitarbeitern im Sinne von § 12a [X.] auf der anderen Seite sind demgegenüber von nachrangiger Bedeutung. Hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis solcher Unterschiede für die prinzipielle Möglichkeit einer sinngemäßen Anwendung der Vorschriften des [X.] des [X.] entschieden, muss es im Rahmen der rechtlichen Einzelfallprüfung in erster Linie auf die tatsächliche Wirkungsgleichheit der jeweils in Rede stehenden Maßnahmen sowie auf die tatsächliche Vergleichbarkeit des Schutzbedürfnisses des betroffenen Personenkreises ankommen. Diese sind hier - wie dargelegt - gegeben.

dd. Dass § 110 Abs. 3 i.V.m. § 106 Abs. 1 SaarPersVG die Möglichkeit der sinngemäßen Anwendung von Mitbestimmungstatbeständen auf ständige freie Mitarbeiter beim [X.] einschränkt und nicht auf ständige freie Mitarbeiter sonstiger Dienststellen erstreckt, ist entgegen der Auffassung des [X.] deshalb nachvollziehbar, weil dieser Beschäftigtenkategorie speziell beim [X.] eine überdurchschnittliche Bedeutung zukommt (vgl. § 24 Abs. 3 [X.]). Dem Gesetzgeber ist es unbenommen, in Ausübung seiner Typisierungsbefugnis zu vernachlässigen, dass freie Mitarbeiter vereinzelt auch von sonstigen Dienststellen beschäftigt werden mögen.

ee. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil des [X.] vom 20. Januar 2004 - 9 [X.] - ([X.]E 109, 180 ff.) gebietet keine andere Sichtweise. Dort ist ausgesprochen, dass eine Beendigungsmitteilung gegenüber einem Mitarbeiter im Sinne von § 12a [X.] keine Kündigung im Sinne von § 82 Abs. 4 RhPPersVG a.F. darstellt (a.a.[X.]). Die Frage einer sinngemäßen Anwendung dieses Mitbestimmungstatbestandes hat sich dem [X.] nicht gestellt, da eine § 106 Abs. 1 SaarPersVG vergleichbare Vorschrift im [X.] Personalvertretungsgesetz nicht existiert.

2. Nach den Feststellungen des [X.] sprach der Beteiligte unter Inanspruchnahme eines "Letztentscheidungsrechts" trotz ablehnender Stellungnahme des Antragstellers am 26. Januar 2011 die Beendigung der Tätigkeit des Mitarbeiters [X.] aus. Die Rechtsauffassung des Antragstellers, wonach diese Maßnahme seiner Mitbestimmung unterlag, ist im Lichte des oben unter Ziff. 1. Ausgeführten zutreffend. Für die von ihm mit dem Antrag zu 3. begehrte Feststellung, dass die "Letztentscheidung" des Beteiligten sein Mitbestimmungsrecht verletzt habe, ist mittlerweile jedoch das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Für einen solchen Feststellungsantrag besteht nur ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die in Rede stehende Maßnahme - nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens - rückgängig gemacht werden kann (vgl. Beschlüsse vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - [X.] 250 § 77 BPersVG Nr. 18 S. 10 m.w.N. - insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 131, 267 ff. und vom 8. November 2011 - BVerwG 6 P 23.10 - BVerwGE 141, 134 = [X.] 251.7 § 72 [X.] [X.] Rn. 9 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Da die Beendigung der Tätigkeit mit einer Frist von 12 Monaten ausgesprochen worden ist, sind spätestens seit Februar 2012 die Voraussetzungen für das Bestehen eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses im Sinne von § 12a [X.] entfallen (Ziff. 5.3 [X.]). Diese Folge kann durch Nachholung eines Mitbestimmungsverfahrens nicht mehr rückgängig gemacht werden.