Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. XI ZR 272/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI
[X.]
Verkündet am:

10. Juli 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §
274 Abs.
1
Im Falle der
schadensrechtlichen Rückabwicklung einer mittelbaren Fondsbeteili-gung muss der geschädigte Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbieten.
[X.], Urteil vom 10. Juli 2012 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Juli 2012
durch den Richter Dr.
Joeres
als Vorsitzenden, [X.]
Ellenberger, Dr.
Grüneberg
und
Maihold
und die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 8.
Juli 2010 in Ziffer
I
2 des Tenors und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die
An-schlussberufung
des [X.] in Bezug auf die begehrte Feststel-lung, dass sich die Beklagte zu
1) mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 6.
Mai 2004 gezeichne-ten Beteiligung an der F.

Medienfonds
GmbH [X.]
im Nennwert von 25.000

der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug [X.], zurückgewiesen hat. Das Urteil wird -
auf die Anschlussberu-fung des [X.] und unter Abänderung des Teilendurteils
der 22.
Zivilkammer des [X.]s [X.]
I vom 1.
Oktober 2009
-
in Ziffer
I
2 des Tenors wie folgt neu gefasst:
Zwischen Ziffer
3 und 4 werden neu eingefügt folgende Ziffern:
3. a)
Die
Verurteilung gemäß den Ziffern
1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus der
Beteiligung des [X.] an der F.

Medienfonds

GmbH [X.] im Nennwert von 25.000

).
3. b)
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu
1) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der -
3
-
Beteiligung des [X.] an der F.

Medienfonds

GmbH [X.] im Nennwert von 25.000

(Kommanditistennummer

) in Verzug befindet.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu
1) auferlegt (§
91 Abs.
1 ZPO).
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F.

Medienfonds

GmbH [X.] (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die [X.] streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.
Der Kläger beteiligte sich auf
Empfehlung der Beklagten am 6.
Mai 2004 mit einer Kommanditanlage von 25.000

zuzüglich eines Agios von 1.250

über eine Treuhänderin an dem Fonds. Hiervon bezahlte er aus eigenen Mitteln einen Betrag von 14.250

er den Restbetrag von 11.375

Darlehen der nicht am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu
2) finanzier-te. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß §
6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin der [X.] und gemäß §
7 des [X.] die Zustimmung des Treu-1
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-
händers erforderlich. Ferner
bedarf es zusätzlich gemäß Nr.
12 der [X.] der finanzierenden Bank. Die Zustim-mung darf nur aus wichtigem (§
6 bzw. §
7)
oder aus sachlichem Grund (Nr.
12) versagt werden.
Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die [X.], an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einla-gensumme nebst Agio in Höhe von 14.250

von 4% p.a. für die [X.] vom 6.
Mai 2004 bis zum 22.
März 2009 und in Höhe von
5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 23.
März 2009 zurückzuzah-len und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der Beklagten zu
2) zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens freizustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerli-chen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des [X.] gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der Beteiligung in [X.].
Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten, vom [X.] allerdings nur auf
den [X.] bezogenen [X.] nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des [X.] an der von ihm gezeichneten [X.] entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abge-wiesen hat. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Beru-3
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fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Zug-um-Zug-Verurteilung auch auf den Freistellungs-
und Feststellungsausspruch bezogen und insoweit die Vollstreckung durch den Kläger von der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung abhängig gemacht. Die Anschlussberu-fung des [X.], mit der er eine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung nach seinem Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die Feststellung des [X.] hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Mit der vom [X.] zugelassenen
Revision verfolgt der Kläger sein Be-gehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.], soweit darin zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und zur Verurteilung der Beklagten im Sinne der Anträge des [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG [X.], Urteil vom 8.
Juli 2010 -
17
U
5267/09, juris)
-
soweit im Revisions-verfahren noch von Interesse
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er sei im Rahmen der Schadenswiedergutmachung so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots nicht. Unter anderem sei gemäß §
6 des 5
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Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Wür-de sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligung tatsächlich zu bewir-ken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der Kläger die Mög-lichkeit, seine Rechte als Gesellschafter wahrzunehmen. Allein die Abtretung der [X.] sei nicht ausreichend.
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Die bloße Abgabe des Angebots des [X.] auf Über-tragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der Beklagten nicht. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fielen zwar grundsätzlich in den Risikobe-reich der Beklagten als Schädigerin; dies ändere aber nichts
daran, dass der Kläger gemäß §
242 BGB verpflichtet sei, die tatsächlichen und rechtlichen Vo-raussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan habe, könne Annahmeverzug der [X.] eintreten.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des [X.] auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage -
wie hier
-
in der Rechtsposition als Treuhandkom-manditist, genügt es
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-9
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-
7
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hofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadenser-satzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtli-cher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR
15/08, [X.], 262 Rn.
29;
Beschlüsse vom 6.
Juli 2010 -
XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20.
Dezember 2011 -
XI
ZR
295/11, juris Rn.
1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der -
mittelbaren oder unmittelbaren
-
Fondsbeteiligung erworben hat ([X.], Beschluss vom 6.
Juli 2010 -
XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28.
November 2007 -
III
ZR
214/06, juris Rn.
3, vom 6.
Juli 2010 -
XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14 und vom 20.
Dezember 2011 -
XI
ZR
295/11, juris Rn.
1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwie-rigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des [X.] auf die Beklagte
stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in
den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen [X.] und nicht in denjenigen des geschädigten [X.] (vgl. [X.]sbe-schluss vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
286/11, juris Rn.
3 mwN).
Anders als in
der dem [X.]sbeschluss vom 6.
Juli 2010 (XI
ZB
40/09, [X.], 1673 Rn.
14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung"
nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsur-teils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausle-12
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8
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gung wegen der ausdrücklich entgegenstehenden Ausführungen des
Beru-fungsgerichts nicht möglich (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
Dezember 2011 -
XI
ZR
295/11, juris Rn.
2).
2. Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten feststellen müssen. Der Kläger hat der [X.] die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhand-vertrag angeboten. Dies genügt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR
15/08, WM
2010, 262 Rn.
29 und Beschluss vom 20.
Dezember 2011 -
XI
ZR
295/11, juris Rn.
3).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentschei-dung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freistel-lung von seiner [X.] um Zug gegen Abgabe eines An-gebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Fonds-

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beteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung dieser Rechte in Verzug befindet.

Joeres
Ellenberger
Grüneberg

Maihold
Menges
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom [X.] -
22 O 22738/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.07.2010 -
17 U 5267/09 -