Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.11.2011, Az. 6 AZR 342/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des vom Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärten Rücktritts von einem noch mit der Schuldnerin geschlossenen Aufhebungsvertrag.

Dieser Aufhebungsvertrag wurde im Rahmen eines Personalabbaus der Schuldnerin geschlossen. Ein am 31. August 2007 vereinbarter Sozialplan sah vor, dass bis zu 50 Arbeitnehmer von einem Angebot der Schuldnerin für ein freiwilliges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu festgelegten Bedingungen Gebrauch machen konnten. Neben dem Kläger schlossen noch neun andere Arbeitnehmer über 50 Jahren zu diesen Konditionen Aufhebungsverträge ab.

Der Beklagte zu 1. zahlte die Abfindung am 31. März 2009 nicht an den Kläger aus. Der Kläger forderte ihn mit Schreiben vom 1. April 2009 unter Fristsetzung bis zum 8. April 2009 zur Zahlung auf und kündigte für den Fall der Nichterfüllung seinen Rücktritt von dem Aufhebungsvertrag an. Mit Schreiben vom 8. April 2009, das dem [X.] zu 1. am 9. April 2009 zuging, trat der Kläger vom Aufhebungsvertrag zurück und bot seine Arbeitskraft an. Die im Aufhebungsvertrag vereinbarte Abfindung meldete er gleichwohl zur Insolvenztabelle an. Der Abfindungsanspruch des [X.] wurde als Insolvenzforderung festgestellt.

Mit seiner am 20. April 2009 rechtshängig gewordenen, zunächst ausschließlich gegen den [X.] zu 1. gerichteten Klage begehrt der Kläger - soweit für die Revision noch von Relevanz - die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch den Aufhebungsvertrag nicht beendet worden ist, hilfsweise seine Wiedereinstellung. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2. als Betriebserwerberin erweitert. Ausweislich des Protokolls des Arbeitsgerichts ist im Kammertermin nur der gegen den [X.] zu 1. gerichtete Antrag gestellt worden. Der in erster Instanz unterlegene Kläger hat Berufung gegen beide [X.] eingelegt und seine erstinstanzlich mit der Klagerweiterung angekündigten Anträge weiterverfolgt. Im Berufungsverfahren hat er die Klage wegen eines zwischenzeitlich erfolgten Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 3. erweitert mit dem Ziel der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. Januar 2010 von der [X.] zu 2. auf die Beklagte zu 3. übergegangen ist. Vor dem [X.] hat er im dortigen Termin zur mündlichen Verhandlung hilfsweise einen Wiedereinstellungsantrag gestellt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe nicht zum Verlust seines gesetzlichen Rücktrittsrechts geführt.

Die [X.] zu 1. bis 3. haben im Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1. hat geltend gemacht, das insolvenzrechtliche Leistungsstörungsrecht sei gegenüber dem des Bürgerlichen Gesetzbuchs eigenständig. Das Rücktrittsrecht des § 323 BGB werde durch die Insolvenz blockiert. Die [X.] zu 2. und zu 3. haben die Auffassung vertreten, als einfache Insolvenzforderung sei die Abfindungsforderung im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktritts nicht mehr durchsetzbar gewesen. Ohnehin sei § 323 BGB nicht anwendbar, weil die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der Anspruch auf Abfindungszahlung nicht synallagmatisch verknüpft seien. Darüber hinaus hätten die Parteien im Aufhebungsvertrag konkludent ein etwaig dem Kläger zustehendes Rücktrittsrecht abbedungen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat durch Teilurteil die Berufung des [X.] gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen, soweit dieses die Klage gegen den [X.] zu 1. abgewiesen hatte, sowie den Hilfsantrag abgewiesen.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Kläger am 8. April 2009 nicht wirksam von dem am 5. August 2008 geschlossenen Aufhebungsvertrag zurückgetreten ist und nach wie vor an diesen Vertrag gebunden ist. Es hat deshalb rechtsfehlerfrei die Klage gegen den [X.]eklagten zu 1. abgewiesen.

[X.]. Das [X.] hat zu Unrecht durch Teilurteil über die [X.]erufung gegen den [X.]eklagten zu 1. erkannt. Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Gleichwohl kann der Senat in der [X.]che entscheiden.

1. Das [X.] hat tatsächlich nur über einen Teil des bei ihm zur Entscheidung angefallenen [X.]erufungsrechtsstreits entschieden. Es liegt kein (unerkanntes) Endurteil vor. Zwar hat das Arbeitsgericht im Kammertermin den Kläger nur den Antrag gegen den [X.]eklagten zu 1. stellen lassen. Es kann dahinstehen, ob der Antrag gegen die [X.]eklagte zu 2. jedenfalls konkludent gestellt worden ist (zur Zulässigkeit einer solchen konkludenten Antragstellung: [X.] 4. Dezember 2002 - 5 [X.] - zu [X.] 2 b cc (2) der Gründe, [X.]E 104, 86; offengelassen [X.] 18. Mai 2004 - 9 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 110, 356). [X.]n jedem Fall ist der Antrag gegen die [X.]eklagte zu 2. durch [X.]erweiterung in der [X.]erufungsinstanz (wieder) eingeführt worden. Der Kläger hat ausdrücklich [X.]erufung auch gegen die [X.]eklagte zu 2. eingelegt, den Antrag gegen diese für die zweite [X.]nstanz angekündigt, ihn im Verlauf des [X.]erufungsverfahrens modifiziert sowie auf die [X.]eklagte zu 3. erweitert und diese Anträge zu Protokoll des [X.]s gestellt. Sie waren damit als neuer Antrag zu werten (vgl. [X.] 23. Dezember 1904 - V[X.][X.] 281/04 - [X.]Z 59, 397, 399).

Hätte das [X.] diese Rechtslage erkannt, hätte es die [X.]erufung des [X.] gegen die [X.]eklagte zu 2. als [X.]erweiterung werten und diese zulassen müssen. Eine [X.]erweiterung auf der [X.]eklagtenseite ist zulässig, wenn der neue [X.]eklagte zustimmt oder die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert ([X.] 4. Oktober 1985 - [X.] - zu 1 der Gründe, [X.] 1986, 304). Hier haben die [X.]eklagten zu 2. und zu 3. zur [X.]che verhandelt und [X.] gestellt. Sie haben dadurch zumindest konkludent ihre Zustimmung zur [X.]erweiterung erteilt. Der Umstand, dass das [X.] die [X.]erweiterung nicht ausdrücklich geprüft und zugelassen hat, erfordert keine Zurückverweisung an das [X.]erufungsgericht. Das wäre eine bloße [X.] (vgl. [X.] 23. November 1964 - [X.][X.] ZR 200/62 - zu [X.] der Gründe, [X.] 1965, 193).

2. Die prozessualen Voraussetzungen für den Erlass eines [X.] lagen nicht vor. [X.]ei einer einfachen Streitgenossenschaft wie der hier vorliegenden ist der Erlass eines [X.] grundsätzlich zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen ([X.] 20. November 2003 - 8 [X.] - zu [X.][X.] 1 der Gründe mwN, [X.] 2004, 489). Das [X.] hat nicht beachtet, dass nach seiner eigenen Rechtsauffassung diese Voraussetzungen nicht vorlagen. Der Rechtsstreit war insgesamt zur Entscheidung reif.

a) Zwar hat das [X.] zu Recht angenommen, dass keine Gefahr wi[X.]prüchlicher Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, bestand. Die Rechtskraft eines gegen den früheren Arbeitgeber ergehenden Urteils wirkt in entsprechender Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den neuen Arbeitgeber, wenn der [X.]etriebsübergang nach Rechtshängigkeit erfolgt ([X.] 18. Mai 2010 - 1 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 102). Das ist hier der Fall. Der [X.]etriebsübergang zunächst auf die [X.]eklagte zu 2. und von dieser auf die [X.]eklagte zu 3. ist unstreitig. Der [X.]etriebsübergang vom [X.]eklagten zu 1. auf die [X.]eklagte zu 2. ist am 22. April 2009 und damit zwei Tage nach Rechtshängigkeit des Rechtsstreits erfolgt. Deshalb besteht keine Gefahr wi[X.]prüchlicher Entscheidungen gegenüber dem [X.]eklagten zu 1. einerseits und den [X.]eklagten zu 2. und zu 3. andererseits.

b) Das [X.] ist jedoch zu Unrecht von der Entscheidungsreife nur gegenüber dem [X.]eklagten zu 1. und der fehlenden Entscheidungsreife gegenüber den [X.]eklagten zu 2. und zu 3. ausgegangen. Es hat die Entscheidungsreife gegenüber Letzteren verneint, weil es angenommen hat, wenn es dem Antrag auf Wiedereinstellung stattgebe, gelte nach § 894 ZPO ein neuer Arbeitsvertrag noch nicht als zustande gekommen, solange das Urteil (noch) nicht rechtskräftig sei. Es hat bei dieser Argumentation nicht berücksichtigt, dass es den Hilfsantrag aus Gründen des [X.]nsolvenzrechts als unbegründet angesehen, ihm also gerade nicht stattgegeben hat. Nach seinem eigenen Rechtsstandpunkt (zur Maßgeblichkeit dieses Standpunkts für die [X.]eurteilung der Entscheidungsreife: [X.] 30. November 1993 - [X.]X R 92/91 - [X.]E 173, 204) war die Klage also insgesamt unbegründet und daher im Sinne einer Klageabweisung auch gegenüber den [X.]eklagten zu 2. und zu 3. zur Entscheidung reif.

3. Die Unzulässigkeit eines in den Vorinstanzen verkündeten [X.] ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 557 Abs. 3 [X.]tz 2 ZPO). Dies führt hier jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits.

a) Die Zulässigkeit eines in den Vorinstanzen verkündeten [X.] ist auch ohne Verfahrensrüge durch das Revisionsgericht zu überprüfen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 301 ZPO und damit die Frage, ob ein Teilurteil ergehen darf oder nicht, unterliegen nicht der Dispositionsbefugnis der [X.]en ([X.] 17. Februar 1999 - [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] 1999, 1379; 12. Januar 1999 - V[X.] ZR 77/98 - zu [X.][X.] der Gründe, NJW 1999, 1035; vgl. auch bereits [X.] 21. März 1978 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 30, 189). Ein unzulässiges Teilurteil findet im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher grundsätzlich von Amts wegen aufzuheben. Nur hierdurch wird im Allgemeinen sichergestellt, dass das weitere Verfahren nicht auf einer als unrichtig erkannten Grundlage aufbaut, im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird und das Urteil nicht dazu führt, dass die Gefahr einander wi[X.]prechender Entscheidungen aufrecht erhalten bleibt ([X.] 11. Mai 2011 - [X.]/10 - Rn. 19 ff., NJW 2011, 2736 unter Aufgabe der Entscheidungen des [X.] vom 6. März 1996 - [X.] - NJW 1996, 2165 und 17. Mai 2000 - [X.] - NJW 2000, 3007; 13. Juli 2011 - [X.]/09 - Rn. 31 f., NJW 2011, 2800).

b) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch geboten, wenn wie hier bei Aufrechterhaltung des [X.] weder die Gefahr wi[X.]prüchlicher Entscheidungen besteht noch der Verfahrensfehler weiter vertieft wird. § 301 ZPO ermöglicht es dem Gericht, zur Vereinfachung der Entscheidung und [X.]eschleunigung der Durchsetzung der Rechte der obsiegenden [X.] über den entscheidungsreifen Teil des Rechtsstreits vorab zu entscheiden ([X.]/Musielak 3. Aufl. § 301 Rn. 1 unter [X.]ezug auf die [X.]egründung des Entwurfs zur ZPO; [X.]/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 301 Rn. 1; [X.] [X.] 2007, 1351, 1354). Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] unter Aufhebung des [X.], damit es unter [X.]indung an die Auffassung des [X.] über den gesamten Rechtsstreit entscheidet, führte zu einer Verzögerung der endgültigen Entscheidung des Rechtsstreits. [X.]n der hier vorliegenden Konstellation wi[X.]präche eine solche Verzögerung dem Gebot eines prozessökonomischen Verfahrens, dem arbeitsgerichtlichen [X.]eschleunigungsgrundsatz und dem Normzweck des § 301 ZPO (vgl. [X.] 21. März 1978 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 30, 189). Dies gilt umso mehr, als bei [X.]estand des [X.] das [X.] im weiteren Verfahren an den [X.] gebunden ist (§ 318 ZPO).

[X.][X.]. Der Umstand, dass der Kläger bereits am 5. August 2008 der [X.]eendigung seines Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. März 2009 zugestimmt hat und die Schuldnerin nach § 5 des Aufhebungsvertrags die Abfindung erst mit der Vergütung des [X.] für März 2009 zu zahlen hatte, berührt die Rechtswirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung nicht. Die Regelung in § 5 des Aufhebungsvertrags, wonach der Abfindungsanspruch erst über sechs Monate nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrags vom 5. August 2008 entsteht und mit der Vergütung des [X.] für März 2009 fällig ist, führte zwar dazu, dass der Kläger die Annahme des Aufhebungsangebots der Schuldnerin als Vorleistung zu erbringen hatte. Das verstieß jedoch weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 [X.]G[X.] noch gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 [X.]G[X.]) noch benachteiligte die Vorleistungspflicht den Kläger unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.]G[X.]. Die Vereinbarung einer Vorleistung des Arbeitnehmers bei Abschluss eines außergerichtlichen Aufhebungsvertrags durch die Festlegung von Entstehen und Fälligkeit der Abfindung auf den Zeitpunkt der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses weicht nicht für den Arbeitnehmer nachteilig vom Leitbild eines Aufhebungsvertrags, durch den der Arbeitnehmer gegen Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, ab (vgl. [X.] Anm. EWiR 2010, 449, 450). [X.]is zur [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses stand der Kläger wirtschaftlich so, wie er ohne den Abschluss des Aufhebungsvertrags gestanden hätte. Dieser wirtschaftlichen Situation hätte es nicht entsprochen, wenn die Schuldnerin durch die Zahlung der Abfindung vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses in Vorleistung getreten wäre. Nach ganz überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung und im Schrifttum kann eine vertraglich vereinbarte Abfindung auf den Zeitpunkt der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses fällig gestellt werden [X.] Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge 8. Aufl. [X.] Rn. 341 und für den Prozessvergleich [X.] 15. Juli 2004 - 2 [X.] - zu [X.] g der Gründe mwN, [X.]E 111, 240). Hinzu kommt, dass nach der Regelung in § 5 des Aufhebungsvertrags kein Anspruch des [X.] auf die Abfindung entstanden wäre, wenn das Arbeitsverhältnis aus einem anderen als dem in § 1 des Aufhebungsvertrags genannten Grund vor dem oder am 31. März 2009 geendet hätte. Ein Aufhebungsvertrag steht regelmäßig unter der aufschiebenden [X.]edingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird ([X.] 5. April 2001 - 2 [X.] [X.][X.] 3 b der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA [X.]G[X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 29. Januar 1997 - 2 [X.] - [X.]E 85, 114). Löst später z[X.] eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor dem im Aufhebungsvertrag vorgesehenen Zeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag einschließlich einer darin vereinbarten Abfindungszahlung gegenstandslos ([X.]/[X.] 4. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 32).

[X.][X.][X.]. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass der Kläger nicht wirksam von dem am 5. August 2008 geschlossenen Aufhebungsvertrag zurückgetreten ist. Das folgt allerdings entgegen der Ansicht des [X.]eklagten zu 1. und des [X.]s weder aus einer unmittelbaren noch einer analogen Anwendung des § 103 [X.] oder des § 105 [X.]tz 2 [X.], sondern daraus, dass der Umstand, dass der Abfindungsanspruch des [X.] durch die [X.]nsolvenzeröffnung zu einer [X.]nsolvenzforderung geworden ist, kein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 [X.]G[X.] begründet. Darum bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob gemäß der Auffassung des [X.]s und eines Teils des Schrifttums ein bei Ausübung des Rücktrittsrechts bereits beendetes Arbeitsverhältnis im Wege der Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags neu begründet werden muss (vgl. [X.] 15. Dezember 2010 - 2 [X.] 742/10 - Rn. 60, [X.] § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9; [X.] 9. Februar 2010 - 5 Ca 2017/09 - Z[X.]P 2010, 1101, 1102; [X.]/[X.] [X.]-RR 2010, 561, 562 f.; [X.] Anm. EWiR 2010, 449, 450) oder ob bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] Rechtsfolge des Rücktritts von einem Aufhebungsvertrag der rückwirkende Wegfall dieses [X.] ist ([X.]/[X.]. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; Moll/[X.] [X.] Arbeitsrecht § 46 Rn. 348; [X.] 2002, 169, 171; [X.]. Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge 8. Aufl. [X.] Rn. 164; [X.]/Spilger 9. Aufl. [X.] Rn. 26).

1. Dem Kläger ist einzuräumen, dass ein Arbeitnehmer entgegen der Auffassung der [X.]eklagten grundsätzlich von einer Aufhebungsvereinbarung gemäß § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] wegen Nichtleistung zurücktreten kann, wenn sein Arbeitgeber die im Aufhebungsvertrag für den Verlust des Arbeitsplatzes zugesagte Abfindung nicht zahlt ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 620 [X.]G[X.] Rn. 15; [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; [X.]/[X.]. [X.]. § 9 [X.] Rn. 30; [X.]/[X.] 5. Aufl. Vor § 620 [X.]G[X.] Rn. 33; Moll/[X.] [X.] Arbeitsrecht § 46 Rn. 348; Preis/[X.] [X.]. [X.][X.] A 100 Rn. 33; [X.]/[X.] [X.]-RR 2010, 561, 562; [X.]/[X.] NJW 2010, 3496, 3497; [X.] 2002, 169, 170 f.; vgl. zum Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers nach § 326 [X.]G[X.] aF auch [X.] 5. Januar 1996 - 4 [X.] 909/94 - [X.] 1996, [X.]/[X.] [X.] 1996, 901; aA v. Puttkamer Anm. [X.] 1996, 1440, der einen Aufhebungsvertrag mit Abfindung als Vergleich im Sinne von § 779 [X.]G[X.] einordnet). Der außergerichtliche Aufhebungsvertrag, mit dem das Arbeitsverhältnis gegen die Zahlung einer Abfindung beendet wird, ist ein gegenseitiger Vertrag im Sinne von § 323 [X.]G[X.]. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses steht grundsätzlich im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der zugesagten Abfindung. Diese ist bei einem außergerichtlichen, auf [X.]nitiative des Arbeitgebers zustande gekommenen Aufhebungsvertrag die Gegenleistung des Arbeitgebers für die Zustimmung des Arbeitnehmers zur [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses ([X.]Rspr. seit [X.] 25. Juni 1987 - 2 [X.] - zu [X.][X.] 4 der Gründe, EzA [X.] 1969 § 9 nF Nr. 23; vgl. auch 26. August 1997 - 9 [X.] - zu 3 der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 8 = EzA [X.]G[X.] § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 29; 26. September 2001 - 4 [X.] [X.] 2 b der Gründe, EzA [X.] § 4 Einzelhandel Nr. 51; aA v. Puttkamer Anm. [X.] 1996, 1440). Die von den [X.]eklagten zu 2. und zu 3. angeführte Auffassung des [X.], wie sie im Urteil vom 16. Oktober 1969 (- 2 [X.] - [X.] ZPO § 794 Nr. 20 = EzA [X.] § 1 Nr. 15) Nie[X.]chlag gefunden hatte, wonach die Gegenseitigkeit zweifelhaft sei, ist mit der Entscheidung des [X.] vom 25. Juni 1987 (- 2 [X.] - EzA [X.] 1969 § 9 nF Nr. 23) ausdrücklich aufgegeben worden.

2. Allerdings ist § 323 [X.]G[X.] dispositiv, so dass die Regelungen dieser Vorschrift grundsätzlich durch [X.]ndividualvereinbarungen in jeder Hinsicht abgeändert oder abbedungen werden können ([X.]/[X.]. § 323 Rn. 266; [X.]/[X.]/[X.]. [X.]d. 1 § 323 Rn. 3). [X.]m Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die [X.]parteien bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einer Abfindungsvereinbarung das gesetzliche Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers in aller Regel konkludent abbedingen (Preis/[X.] [X.]. [X.][X.] A 100 Rn. 34; für den Fall einer [X.]eendigungs- und Abfindungsvereinbarung in einem gerichtlichen Vergleich [X.] 5. Januar 1996 - 4 [X.] 909/94 - [X.] 1996, 907; aA auch für den Fall eines Aufhebungsvertrags in der Form eines Prozessvergleichs [X.]auer/[X.] [X.] 1996, 901 und [X.] 2002, 169, 171). Ob dies ohne weiteres angenommen werden kann oder ob dafür besondere [X.]altspunkte im Aufhebungsvertrag vorliegen müssen (so [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 122 Rn. 37), bedarf hier keiner Entscheidung. Zugunsten des [X.] kann davon ausgegangen werden, dass sein gesetzliches Rücktrittsrecht beim Abschluss des Aufhebungsvertrags mit der Schuldnerin am 5. August 2008 nicht konkludent abbedungen wurde.

3. Die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts aus § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] wegen Nichtleistung lagen am 8. April 2009 nicht vor. Nach Eröffnung der [X.]nsolvenz war die [X.] des [X.] aus dem noch mit der Schuldnerin geschlossenen Aufhebungsvertrag vom 5. August 2008 nicht mehr durchsetzbar. Für die Anwendung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 [X.]G[X.] war damit kein Raum mehr.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob bei Erklärung des Rücktritts nach [X.]nsolvenzeröffnung überhaupt die für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 [X.]G[X.] erforderliche „Nichtleistung“ vorlag bzw. ob das Rücktrittsrecht nicht zumindest nachträglich untergegangen ist.

aa) Der Schuldner leistet dann nicht, wenn die nach dem Schuldinhalt zu erbringende Leistung zum Zeitpunkt der Fälligkeit ausbleibt. [X.] er eine Handlung ohne besonderen Erfolg, besteht die Nichterfüllung in der Nichtvornahme der [X.] ([X.] [2009] § 323 Rn. [X.]). Wegen der vor Entstehung und Fälligkeit der [X.] erfolgten [X.]nsolvenzeröffnung war der Anspruch des [X.] auf die aus § 5 des Aufhebungsvertrags geschuldete Abfindung von vornherein als [X.]nsolvenzforderung entstanden ([X.] 27. September 2007 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.]E 124, 150). Die Anerkennung der [X.]nsolvenzforderung zur Tabelle ist jedenfalls der erste Akt der insolvenzspezifischen Erfüllung von Forderungen. Es spricht deshalb viel dafür, dass es in Fällen, in denen wie hier der [X.]nsolvenzverwalter vor der Erklärung des Rücktritts durch den Arbeitnehmer die Anmeldung der Abfindung zur Tabelle nicht abgelehnt hat, bereits an der Nichterfüllung der Verpflichtung des [X.]nsolvenzverwalters aus dem Aufhebungsvertrag fehlt.

bb) Unabhängig davon könnte dem Rücktrittsrecht des [X.] entgegenstehen, dass er trotz des erklärten Rücktritts die im Aufhebungsvertrag vom 5. August 2008 vereinbarte Abfindung beim [X.]eklagten zu 1. angemeldet hat und dass sein Abfindungsanspruch als [X.]nsolvenzforderung festgestellt worden ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] (20. Januar 2006 - V ZR 124/05 - zu [X.][X.] 2 b aa der Gründe, NJW 2006, 1198) kann zwar die Vorschrift des § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] nicht „reziprok“ angewendet werden, wenn der Gläubiger weiter Erfüllung begehrt. Vielmehr ist aus § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] der Umkehrschluss zu ziehen, dass nur der Anspruch auf Erfüllung durch die Entscheidung des Gläubigers für einen der sekundären Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 [X.]G[X.] oder auf Rückabwicklung des [X.] ausgeschlossen wird. Es erscheint aber fraglich, ob ein einmal begründetes Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] auch dann nicht untergeht, wenn der Gläubiger nicht nur weiterhin Erfüllung verlangt, sondern darüber hinaus sein Anspruch nach der Rücktrittserklärung als [X.]nsolvenzforderung festgestellt wird.

cc) Diese Fragen müssen hier jedoch nicht beantwortet werden. Zugunsten des [X.] kann unterstellt werden, dass die Anmeldung und Anerkennung seiner [X.] zur [X.]nsolvenztabelle einem Rücktritt gemäß § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht entgegenstehen.

b) Der Kläger konnte jedenfalls deshalb mit Schreiben vom 8. April 2009 nicht mehr wirksam vom Aufhebungsvertrag zurücktreten, weil zu diesem Zeitpunkt der Abfindungsanspruch aus § 5 des Aufhebungsvertrags nicht (mehr) durchsetzbar war.

aa) § 323 Abs. 1 Alt. 1 [X.]G[X.] verlangt an[X.] als § 326 Abs. 1 [X.]G[X.] aF weder den Verzug des Schuldners mit der Leistung noch ein Vertretenmüssen. Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es vielmehr aus, wenn eine fällige Leistung trotz Fristsetzung, soweit eine solche nach § 323 Abs. 2 [X.]G[X.] nicht entbehrlich ist, nicht erbracht worden ist. Gleichwohl ist nach allgemeiner Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (zu diesem [X.]egriff: [X.] 2008, 561) die Durchsetzbarkeit der Forderung Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 [X.]G[X.] ([X.] [2009] § 323 Rn. [X.] 28; Soergel/[X.] 13. Aufl. § 323 Rn. 50; [X.]/[X.]/[X.] [X.]G[X.] 2. Aufl. [X.]d. 1 § 323 Rn. 5; [X.]/[X.]. § 323 Rn. 47). § 323 [X.]G[X.] ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des [X.]verhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber - warum auch immer - nicht tut (vgl. [X.] [2009] § 323 Rn. A 8). Die von § 323 [X.]G[X.] nach wie vor vorausgesetzte Verletzung der Leistungspflicht ist [X.] ausgeschlossen, wenn der Schuldner nicht leisten muss oder unter Umständen auch gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist (vgl. [X.] 2008, 561). [X.]n der Literatur wird eine fehlende Durchsetzbarkeit bei Vorliegen von Einreden und Einwendungen, insbesondere der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 [X.]G[X.]), der Verjährung oder des Vorliegens eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 [X.]G[X.]) angenommen (ausführlich mwN: [X.] 2008, 561, 564 ff.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Durchsetzbarkeit eines Abfindungsanspruchs aus einem noch mit dem Schuldner geschlossenen Aufhebungsvertrag, der im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktrittsrechts wegen der zwischen [X.]schluss und Fälligkeit der Abfindung erfolgten [X.]nsolvenzeröffnung nur noch eine [X.]nsolvenzforderung ist, zu verneinen. Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen nicht mehr die ursprünglich geschuldete Zahlung der Abfindung mit der Leistungsklage verfolgen, sondern nur noch die Anmeldung der Forderung zur [X.]nsolvenztabelle verlangen. Die [X.] ist damit nicht mehr durchsetzbar iSd. § 323 [X.]G[X.].

(1) § 323 [X.]G[X.] liegt als Grundgedanke eine objektive Risikozuordnung zugrunde. Ein Schuldner, der trotz Ablaufs einer angemessenen Nachfrist nicht leistet, darf grundsätzlich nicht erwarten, dass der Gläubiger weiterhin an den Vertrag gebunden bleiben will. [X.]hm wird deshalb unabhängig vom Grund des Ausbleibens der Leistung das Risiko der [X.]aufhebung für den Fall auferlegt, dass er nicht wie geschuldet leistet ([X.] 2008, 561, 562). Diese in § 323 [X.]G[X.] zum Ausdruck kommende Verteilung des Risikos von [X.]störungen entspricht der Rechtslage bei einer vor Fälligkeit der Abfindung erfolgten [X.]nsolvenzeröffnung nicht. Die insolvenzrechtliche Einstufung als [X.]nsolvenzforderung, die zum Verlust der Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Abfindung im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, führt und ihn auf die Anmeldung dieser Forderung zur [X.]nsolvenztabelle verweist, hat zugleich eine Verlagerung des Risikos dieser [X.]störung auf den Arbeitnehmer als Gläubiger zur Folge. Dem [X.]nsolvenzverwalter ist es verwehrt, den erst nach [X.]nsolvenzeröffnung entstandenen oder fällig gewordenen Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers durch Auszahlung der vereinbarten Abfindungssumme zu erfüllen. Dieses insolvenzrechtlich begründete [X.] hebt die objektive Verantwortung des [X.]nsolvenzverwalters als Schuldner für die nicht erfolgte tatsächliche Zahlung der Abfindung auf. Deswegen kann das Risiko der Nichtleistung nicht dem [X.]nsolvenzverwalter zugeordnet werden (vgl. zu diesen Grundsätzen der Risikotragung und -verlagerung: [X.] 2008, 561, 562 f.). Vielmehr hat der Arbeitnehmer als Gläubiger die Nachteile zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die Abfindung zunächst nicht gezahlt und nach Abschluss des [X.]nsolvenzverfahrens nur in Höhe der Quote erfüllt wird. Er bleibt deshalb an den einmal geschlossenen Aufhebungsvertrag gebunden.

(2) Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den Zwecken des [X.]nsolvenzverfahrens. Hauptzweck des [X.]nsolvenzverfahrens ist die bestmögliche und gemeinschaftliche, dh. gleichmäßige und anteilige [X.]efriedigung der [X.]nsolvenzgläubiger ([X.] 13. März 2003 - [X.]X ZR 64/02 - zu [X.][X.] 2 c cc der Gründe, [X.]Z 154, 190). Mit diesem Grundgedanken des [X.]nsolvenzrechts stünde es in unauflösbarem Wi[X.]pruch, wenn dem Arbeitnehmer als Gläubiger mit dem Rücktrittsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der Abfindung als [X.]nsolvenzforderung zur Seite stünde. Für eine solche [X.]evorzugung einzelner Gläubiger gibt es im [X.]nsolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. [X.] 21. Januar 2010 - [X.]X ZR 226/08 - Rn. 17, [X.] 2010, 591 für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts). Es hat sich lediglich das Risiko verwirklicht, das der Arbeitnehmer dadurch eingegangen ist, dass er ungesichert in Vorleistung getreten ist. Anspruch auf [X.]esserstellung gegenüber anderen, ebenso ungesicherten Kreditgebern des Schuldners hat er nicht (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 103 Rn. 60).

4. Die von den [X.]en und dem [X.] umfangreich erörterten §§ 103, 105 [X.]tz 2 [X.] sind für die vorliegende Konstellation nicht einschlägig (aA ohne jede Auseinan[X.]etzung mit dem Anwendungsbereich der §§ 103, 105 [X.] allein unter [X.]erufung auf den Charakter des Aufhebungsvertrags als gegenseitiger Vertrag: [X.]/[X.] [X.]-RR 2010, 561, 563). Darauf, ob diese [X.]estimmungen, wie der [X.]eklagte zu 1. annimmt, das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 [X.]G[X.] blockieren ([X.]/[X.] 13. Aufl. § 103 [X.] Rn. 103) oder dieses verdrängen bzw. jedenfalls modifizieren (in diesem Sinne KP[X.]/Tintelnot [X.] Stand Mai 2011 § 103 Rn. 5 und § 108 Rn. 27; [X.] in HK-[X.] 5. Aufl. § 103 Rn. 35, der § 103 [X.] auch im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts anwenden will), kommt es deshalb nicht an.

a) § 103 [X.] erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut nur solche Verträge, die vor Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens noch von keiner [X.]partei vollständig erfüllt worden sind ([X.] 10. August 2006 - [X.]X ZR 28/05 - Rn. 13, [X.]Z 169, 43; 7. März 2002 - [X.]X ZR 457/99 - zu [X.] 2 e der Gründe, [X.]Z 150, 138; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. § 103 Rn. 1, 57; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 103 [X.] Rn. 94). Der Kläger hat jedoch - wie das [X.] zutreffend erkannt hat - seine ihm obliegende Leistung vor Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens am 1. März 2009 bereits mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags vollständig erbracht.

aa) Nach § 362 [X.]G[X.] erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Unter „Schuldverhältnis“ ist dabei die einzelne Leistungspflicht einer [X.] zu verstehen ([X.] 17. Juli 2007 - [X.]/06 - Rn. 17, NJW 2007, 3488). Vollständige Erfüllung iSd. § 103 [X.] setzt damit voraus, dass die geschuldete Leistung so, wie sie nach dem [X.]nhalt des [X.] zu erbringen ist, bewirkt worden ist. Dabei genügt nicht die Vornahme der [X.] allein, sondern ausschlaggebend ist der Eintritt des [X.] ([X.] 25. März 1983 - [X.]/81 - zu [X.][X.] 2 a bb der Gründe, [X.]Z 87, 156; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 103 Rn. 122).

bb) [X.]ei Anlegung dieses Maßstabs hat der Kläger die ihm obliegende Leistung bereits mit Abschluss des Aufhebungsvertrags am 5. August 2008 und damit vor der am 1. März 2009 erfolgten Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens erfüllt. Die Leistung des [X.] bestand in seinem Einverständnis mit der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit der Abgabe dieser Erklärung hatte er alles seinerseits zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses Erforderliche getan und seine Leistungspflicht vollständig erfüllt. Das Eingehen der Leistungspflicht, in die [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses einzuwilligen, und ihre Erfüllung erfolgten zeitgleich und fielen zusammen (vgl. [X.] Anm. [X.] ZPO § 794 Nr. 20; [X.] Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 180 f.). Der vom Kläger geschuldete [X.] war damit bereits am 5. August 2008 eingetreten.

cc) Auch nach seinem Zweck erfasst § 103 [X.] die vorliegende Konstellation nicht. Diese [X.]estimmung soll es dem [X.]nsolvenzverwalter ermöglichen, einen von keiner Seite bereits vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag zum Vorteil der Masse und damit der Gläubigergesamtheit zu erfüllen, und soll zugleich dem [X.]partner den durch das funktionelle [X.] vermittelten Schutz erhalten. Der Sinn des Wahlrechts des [X.]nsolvenzverwalters nach § 103 [X.] besteht vornehmlich darin, ihm diejenigen noch ausstehenden Leistungen des [X.]partners zu den bisherigen [X.]bedingungen zu verschaffen, auf die er ohne die Erfüllungswahl keinen durchsetzbaren Anspruch hätte ([X.] 27. Februar 1997 - [X.]X ZR 5/96 - zu [X.][X.] 1 der Gründe, [X.]Z 135, 25; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Der [X.]nsolvenzverwalter muss aber bei einem vom Schuldner geschlossenen Aufhebungsvertrag, durch den erst nach Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens das Arbeitsverhältnis endet und ein Anspruch auf Abfindung entsteht oder zumindest fällig wird, nicht die Erfüllung dieses [X.] wählen, damit die Masse von der vereinbarten [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses profitiert. Dazu kommt es aufgrund des Aufhebungsvertrags bereits ohne sein weiteres Zutun (vgl. [X.] Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 180 f.).

b) § 105 [X.]tz 2 [X.] ist ebenfalls nicht einschlägig. Der Kläger hat nicht lediglich eine Teilleistung, sondern, wie ausgeführt, seine Leistung vollständig erbracht. Eine analoge Anwendung dieser [X.]estimmung kommt entgegen der Auffassung des [X.]s in der vorliegenden Konstellation nicht in [X.]etracht.