Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2009, Az. V ZB 91/08

[X.]BESCHLUSS V ZB 91/08 vom 22. Januar 2009 in dem Zwangsversteigerungsverfahren
- 2 - Der [X.] hat am 22. Januar 2009 durch [X.] [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Auf die Rechtbeschwerde des Schuldners werden die [X.]üsse der 7. Zivilkammer des [X.] vom 24. Juni 2008 und des [X.] vom 11. Februar 2008 aufgehoben, soweit darin zum Vorteil des Beteiligten zu Nr. 7 befunden worden ist. Diesem wird der Zuschlag versagt. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 119.100 •. Gründe: [X.] Der Beteiligte zu 1 (Schuldner) ist u.a. Eigentümer der im Rubrum zu a) näher bezeichneten Grundstücke, deren Zwangsversteigerung angeordnet [X.] ist. In dem ersten Versteigerungstermin am 14. März 2005 hatte der Schuldner das Gesamtausgebot aller Grundstücke unter Verzicht auf das [X.] beantragt, ist darauf aber in den Terminen vom 9. Mai 2005, [X.] und 11. Dezember 2006 nicht mehr zurückgekommen. 1 In dem Versteigerungstermin vom 29. Oktober 2007, in dem neben betreibenden Gläubigern auch der Schuldner mit seinem Verfahrensbevoll-mächtigten zugegen gewesen ist, hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag der 2 - 3 - Beteiligten zu 2 (Gläubigerin) mit Blick auf die im Rubrum zu a) genannten Grundstücke beschlossen und in den Versteigerungsbedingungen festgestellt, dass ein Doppelausgebot aller Grundstücke bzw. ein Gruppenausgebot erfol-gen solle. Die anwesenden Beteiligten haben hiergegen im Termin keine [X.] erhoben. In der sodann durchgeführten Versteigerung ist der Beteiligte zu 7 Meistbietender geblieben. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2008 hat der Schuldner eingewandt, der Erteilung des Zuschlages stehe entgegen, dass im Termin nicht auf eine Einzelausbietung verzichtet worden sei. Im Übrigen [X.] ein Verzicht - woran es hier fehle - zu Protokoll erklärt werden. Es sei nicht auszuschließen, dass bei einer Einzelausbietung ein höherer Versteigerungser-lös erzielt worden wäre. Mit [X.]uss vom 11. Februar 2008 hat das Vollstreckungsgericht dem Beteiligten zu 7 den Zuschlag erteilt. Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist erfolglos geblieben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Rechts-beschwerde möchte er die Versagung des Zuschlags erreichen. Soweit das Vollstreckungsgericht mit weiterem [X.]uss vom 11. Februar 2008 der [X.] ein Grundstück zugeschlagen hat, verfolgt der Schuldner die Anfech-tung des Zuschlages nicht weiter. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, § 63 [X.] sei nicht verletzt. Der Schuldner habe auf das [X.] wirksam verzichtet. Keiner der in dem Termin Anwesenden habe dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen. Auch auf den [X.]uss des Vollstreckungsgerichts seien keine Einwendungen erhoben worden. Bereits dadurch sei eine schlüssige Verzichtserklärung [X.] worden. Das gelte umso mehr, als der Schuldner Anträge gestellt, er insbesondere Sicherheitsleistung verlangt habe, und er selber in einem der frü-4 - 4 - heren Versteigerungstermine unter Verzicht auf das [X.] das [X.] beantragt habe. Eine Protokollierung des Verzichts sei nicht er-forderlich. II[X.] 5 Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Versagung des Zuschlags (§ 100 i.V.m. § 83 Nr. 2 [X.]). 1. Das Absehen von dem [X.] hält einer rechtlichen [X.] nicht stand. 6 a) Allerdings geht das Beschwerdegericht zu Recht davon aus, dass von einem [X.] nur abgesehen werden darf, wenn die in § 63 Abs. 4 Satz 1 [X.] genannten Beteiligten hierauf verzichten (vgl. [X.], [X.]. v. 30. Oktober 2008, [X.], zur [X.] bestimmt). Es legt auch zutreffend zugrunde, dass der von dem Schuldner in dem ersten Versteige-rungstermin am 14. März 2005 erklärte Verzicht auf das [X.] verfah-rensrechtlich überholt ist und nicht mehr fortwirkt (vgl. auch [X.], [X.], 18. Aufl., § 63 [X.]. 2.2; [X.] in [X.]/[X.] u.a., [X.], 13. Aufl., § 63 [X.]. 9). 7 b) Das Beschwerdegericht nimmt jedoch zu Unrecht an, dass der Schuldner in dem Versteigerungstermin am 29. Oktober 2007 erneut auf das [X.] verzichtet hat. Der [X.] hat bereits - allerdings erst nach der [X.]ussfassung durch das Beschwerdegericht - entschieden, dass der [X.] [X.] mit eindeutigem Erklärungsgehalt voraussetzt, das zu-dem stets zu protokollieren ist ([X.]sbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO). Daran fehlt es hier. 8 - 5 - Dass der in dem Versteigerungstermin anwesende Schuldner oder sein Verfahrensbevollmächtigter den Verzicht auf das [X.] erklärt hätte, lässt sich dem Protokoll schon nicht entnehmen. Zwar kann sich ein nicht aus-drücklich vermerkter Vorgang gleichwohl aus dem Zusammenhang des im Üb-rigen [X.] ergeben, wenn der protokollierte Vorgang ohne den nicht protokollierten schlechterdings nicht denkbar ist - so kann etwa aus der proto-kollierten Rückgabe einer Sicherheit geschlossen werden, dass diese zuvor geleistet worden ist ([X.]sbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO). Vergleichbar verhält es sich hier jedoch nicht. Dass keiner der in dem Termin anwesenden Beteiligten dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen hat, lässt auch im Zusammenspiel mit dem Umstand, dass der Schuldner Sicherheitsleistung [X.] und im Übrigen Einwendungen erhoben hat, nicht [X.] (zwin-gend) den Schluss auf eine Verzichtserklärung zu. Im Übrigen kann auch von [X.] mit eindeutigem Erklärungsgehalt keine Rede sein. 9 c) Offen gelassen hat der [X.] bislang, ob in Ausnahmefällen das [X.] auch ohne die Verzichtserklärung anwesender Beteiligter unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs unterbleiben kann ([X.]sbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO, m.w.N.). Die Frage braucht auch hier nicht entschie-den zu werden, weil die aufgezeigten Umstände auch bei verständiger Ge-samtwürdigung nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauches ausreichen. 10 2. Da nicht auszuschließen ist, dass bei einem [X.] ein höhe-rer Versteigerungserlös erzielt worden wäre, ist der Zuschlag auch unter Be-rücksichtigung der Vorschrift des § 84 [X.] zu versagen. 11 - 6 - [X.] 12 [X.] ist nicht veranlasst. Der Anwendung der §§ 91 ff. ZPO steht grundsätzlich entgegen (vgl. dazu insbesondere [X.], [X.], 378, 381 m.w.N.), dass sich die Beteiligten bei der Zuschlags-beschwerde und in einem sich daran anschließenden Rechtsbeschwerde-verfahren in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung ge-genüber stehen. Die Bestimmung des Gegenstandswerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 54 Abs. 2 Satz 1 GKG (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 5. Oktober 2006, [X.], [X.] 2007, 99, 100). [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.02.2008 - 33 K 11/03 - [X.], Entscheidung vom 24.06.2008 - 7 T 178/08 -