Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2012, Az. 5 StR 382/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. August 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 28. August 2012
beschlossen:

1.
Auf die Revisionen
der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Januar 2012 nach §
349 Abs.
4 [X.]

a)
aufgehoben und das Verfahren nach § 260
Abs.
3 [X.] eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall 8
b der Urteilsgründe verurteilt worden sind; insoweit [X.] die Kosten des Verfahrens und die den Angeklag-ten entstandenen notwendigen Auslagen der Staats-kasse zur Last;

b)
in den [X.] dahin
abgeändert, dass der Angeklagte A.

des bandenmäßigen [X.]s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen
schuldig ist, der Angeklagte Ö.

des bandenmäßigen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge
in zwei Fäl-len sowie der Beihilfe zum bandenmäßigen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge;

c)
in den Gesamtstrafaussprüchen
aufgehoben sowie
mit den zugehörigen Feststellungen, soweit
hinsicht-lich des Angeklagten A.

eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
unterblieben ist.

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2.
Die weitergehenden Revisionen werden nach §
349 Abs.
2 [X.] als unbegründet verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere
Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten A.

wegen bandenmäßi-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten Ö.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in zwei Fällen, Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge
in Tateinheit mit Beihilfe zum ban-denmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge
in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten Re-visionen der Angeklagten haben die aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolge; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].

1. Hinsichtlich der Tat 8
b der Urteilsgründe ist das Verfahren einzu-stellen, weil
diese Tat nicht Gegenstand der zugelassenen Anklage
war und eine Nachtragsanklage nach §
266 [X.] nicht erhoben worden
ist (vgl. [X.], [X.], 55. Aufl., Einl. Rn.
143a).

a) Nach den zu Fall 8
b der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen des [X.] kaufte der Angeklagte A.

am 27. April 2011 in Ham-1
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burg von seinem [X.] Lieferanten sieben Kilogramm Marihuana, welches am 28.
April
2011 um 21.18 Uhr in die Wohnung des Angeklagten Ö.

gebracht wurde. Von dort aus
wurde
es
weiter verkauft oder zum Weiterverkauf an Dritte übergeben.

b) Dieses
Tatgeschehen ist

wie der [X.] zutreffend ausführt

nicht von der zugelassenen Anklage umfasst. Im [X.] wird lediglich der unter Fall 8
a der Urteilsgründe festgestellte Sachverhalt
(Er-werb, Anlieferung und Verkauf bzw. Lagerung von zehn Kilogramm Marihua-na am
18. und 19. April
2011) geschildert. Allein der Umstand, dass bereits ein Teil des [X.] vom 28.
April 2011, allerdings bezogen auf die Lieferung vom 18. April 2011, im [X.] erwähnt
ist, lässt noch nicht den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer mit dieser Handlung verbundenen weiteren prozessualen Tat erkennen. Denn ein ei-genständiger Erwerb von Betäubungsmitteln, der für das weitere Betäu-bungsmittelgeschäft die Grundlage bilden würde, lässt sich weder dem An-klagesatz noch dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnehmen.

2. Das Urteil begegnet ferner durchgreifenden Bedenken, soweit eine Erörterung der Unterbringung des Angeklagten A.

in einer Entzie-hungsanstalt unterblieben ist.
Die
ohne Hinzuziehung eines Sachverständi-gen getroffenen Erwägungen, dass bei dem Angeklagten A.

klassische Drogenabhängigkeit vorlag und eine stationäre Drogenentzugs-behandlung

geschweige denn eine UnterS.
59) nicht notwendig sei, lassen befürchten, dass das [X.] bei der Prüfung der Frage, ob die Verhängung dieser Maßregel in Betracht kommt,
einen
zu engen Begriff des Hangs zu übermäßigem Rauschmittelkonsum zugrunde gelegt hat.
Ein Hang im Sinne des § 64 StGB setzt eine chroni-sche, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung [X.] intensive Neigung voraus, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel zu sich zu nehmen, wobei auch das Fehlen ausgeprägter Ent-4
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zugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz dem nicht entgegenstehen ([X.], Beschluss vom 12. April 2012

5 StR 87/12
mwN).
Solches ist
bei dem einschlägig vorbestraften Angeklagten A.

angesichts des festge-stellten Konsums von Marihuana
und
Kokain sowie sonstiger Auffälligkeiten ([X.], 58) nicht
völlig
fernliegend.
Die Sache bedarf insoweit unter Hinzu-ziehung eines Sachverständigen neuer tatrichterlicher Prüfung. Das Verbot der Schlechterstellung steht einer möglichen Maßregelanordnung nicht ent-gegen (§ 358 Abs. 2 Satz
3 [X.]).

3. Die Einstellung wegen der nicht angeklagten Tat zieht die Änderung der Schuldsprüche nach sich. Der Wegfall der im Fall 8
b der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen führt

hinsichtlich des Angeklagten A.

ne-ben der Beanstandung der unterbliebenen Maßregel

zur Aufhebung der Gesamtstrafen. Der [X.] kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass [X.] bei Wegfall je einer Verbrechensverurteilung ungeachtet der weiteren Ein-zelstrafen etwas niedriger bemessen werden könnten.

[X.]

Raum

Schneider

Dölp Bellay

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