Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.11.2017, Az. 6 C 57/16

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer ihr erteilten Entgeltgenehmigung.

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und [X.], das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 [X.]. Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - [X.] 3 a/b-06-011 - genehmigte die [X.] für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein [X.] in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die [X.] - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein [X.] in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).

Die Klägerin hat ihre gegen den Beschluss der [X.] vom 16. November 2006 - [X.] 3 a/b-06-011 - gerichtete Anfechtungsklage zurückgenommen und ihr Entgeltgenehmigungsbegehren mit der zunächst nur hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage weiterverfolgt. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung [X.] in Höhe von 11 Cent/Minute vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. In Bezug auf den durch die Klagerücknahme betroffenen Teil hat es das Verfahren eingestellt. Die Verpflichtungsklage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Sie sei zwar trotz des Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die Höhe des genehmigten [X.] beruhe auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ermessensfehlerfrei davon abgesehen, den Entgeltantrag gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen oder ein Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] heranzuziehen und die Genehmigung stattdessen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] erteilt. Für die Entscheidung, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein [X.] zu. Es sei insbesondere nicht ermessensfehlerhaft, dass sie ausgehend von dem Kriterium der [X.] zwei separate Vergleichsgruppen gebildet und infolgedessen Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und [X.] genehmigt habe. In den Vergleichsgruppen der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-[X.] einerseits und mit 1 800-MHz-[X.] andererseits zeigten sich überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Bedingt durch ihren späteren Markteintritt, hätten die sog. [X.] auch noch im [X.] gegenüber den [X.] einen geringeren Marktanteil mit der Folge vergleichsweise ungünstiger Skaleneffekte gehabt. Im Sinne der Erhaltung und Förderung des [X.] sei es nicht ermessensfehlerhaft, zum Ausgleich zu Gunsten der [X.] eine Tarifspreizung vorzunehmen. Bei der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machten, verfüge die Beklagte über ein Regulierungsermessen. Dass sie für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen [X.] keinen Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei nicht zu beanstanden. Durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber hätten in den Tarifen implizit Kostenanteile für die [X.] gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden, in denen vergleichsweise hohe Summen für [X.] ausgegeben worden seien.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie ursprünglich - ebenso wie bereits erstinstanzlich - die Verpflichtung der Beklagten begehrt hat, für die Terminierungsleistung [X.] der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (BVerwGE 151, 56) das Verfahren ausgesetzt und dem [X.] gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des [X.] - [X.] - vom 22. Juni 2004 ([X.] I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt: Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] komme es für die Entscheidung über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Sei § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] verfassungsgemäß, so sei die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der [X.] vom 16. November 2006 abweisende erstinstanzliche Urteil beruhe in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der [X.] im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen seien. Das angefochtene Urteil stelle sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließe.

Mit Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - hat das [X.] entschieden, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vom 22. Juni 2004 und in der Fassung späterer Gesetze mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist; das bisherige Recht ist bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar; der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Juli 2018 zu treffen.

Die Klägerin hat ihre Klage im fortgesetzten Revisionsverfahren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und beantragt nunmehr,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das Urteil des [X.].

Der Senat entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision hat mit dem [X.] Erfolg. Insoweit ist die Klage zulässig und begründet. Die abweichende materiell-rechtliche Einschätzung des [X.] verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da es für diese Entscheidung keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, kann sie der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO selbst treffen.

1. Die auf den [X.] umgestellte Klage ist zulässig. Sie ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Diese Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn eine zulässige Verpflichtungsklage unzulässig geworden ist, weil sich das mit ihr verfolgte Begehren erledigt hat. In dem Übergang von dem erledigten [X.] auf den [X.] liegt, wenn kein geänderter Prozessstoff in das Verfahren eingeführt wird, keine Klageänderung, die im Revisionsverfahren gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig wäre, sondern eine bloße Einschränkung des Klagebegehrens im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 [[X.]:[X.]:[X.]:2017:290317U6[X.]1.16.0] - NVwZ 2017, 1466 Rn. 28 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der ursprünglich verfolgte [X.] ist unzulässig (geworden), weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht und es deshalb an einer der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Der geltend gemachte prozessuale Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung der [X.] zur Genehmigung eines Entgelts in Höhe von 11 €-[X.]ent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-[X.]ent/Minute und 11 €-[X.]ent/Minute, für die Terminierungsleistung [X.] der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 hat sich mit dem Ablauf des [X.] am 30. November 2007 vollständig erledigt. Die Weiterverfolgung dieses Anspruchs ist objektiv sinnlos geworden, weil die beantragte gerichtliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Genehmigung - wie auch das in dem Antrag enthaltene Begehren auf Verpflichtung der [X.] zu einer rückwirkenden Neubescheidung - durch die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ausgeschlossen ist.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] darf das Gericht die [X.] auf die Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nur dann zu einer Genehmigung eines höheren Entgelts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 1 [X.] bzw. zu einer Neubescheidung mit einer solchen Rückwirkung verpflichten, wenn bereits ein Eilantrag dieses Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO erfolgreich war. Daran fehlt es hier, weil das Verwaltungsgericht den Antrag der Klägerin, die [X.] zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung [X.] in Höhe von 11 [X.]ent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der [X.] vorläufig zu genehmigen, mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt hat.

Die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] findet trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen im vorliegenden Fall Anwendung. Das [X.] hat auf die Vorlage des Senats in dem Verfahren der konkreten Normenkontrolle entschieden, dass die Rücknahme der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] in der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung ursprünglich verfassungsgemäß war. Die Regelung ist jedoch insofern mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar und deshalb verfassungswidrig geworden, als das mit ihr verfolgte und sie zunächst rechtfertigende Ziel, den Wettbewerb durch den Schutz der Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor Nachzahlungen zu fördern, die alle Teilmärkte und Wettbewerber [X.] erfassende Rechtsschutzbeschränkung wegen eingetretener Veränderungen des Marktes nicht mehr trägt. Da das [X.] den als Folge dieses [X.] verfassungswidrig gewordenen Teil der Regelung nicht als in dem für eine Nichtigerklärung erforderlichen Maß abgrenzbar angesehen hat, hat es sich auf die Feststellung beschränkt, dass diese mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist. Es hat es als Aufgabe des Gesetzgebers bezeichnet, teilmarktbezogen oder wettbewerberbezogen zu ermitteln und festzulegen, inwiefern die in Rede stehende Wettbewerbsförderung weiterhin erforderlich ist, eine Frist für eine Neuregelung bis zum 31. Juli 2018 gesetzt und bestimmt, dass die Rechtslage nicht mit Rückwirkung umgestaltet werden muss. Das [X.] hat die Fortgeltung der beanstandeten Normen bis zu einer Neuregelung angeordnet, um zu verhindern, dass in der Zwischenzeit der Wettbewerb, soweit er noch des Schutzes durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] bedarf, Schaden erleidet ([X.], Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - [X.]E 143, 216 Rn. 18 ff., 72). Da nicht feststellbar ist, ob bzw. inwieweit der vorliegende Fall in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht noch dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Geltungsanspruch der Regelung zugeordnet werden kann, ist zu unterstellen, dass er von der angeordneten Übergangsregel erfasst wird.

Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] hat auch nicht aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Es ist offenkundig, dass ihre befristete Fortgeltung unter Berücksichtigung der durch das [X.] vorgegebenen inhaltlichen Maßgaben auch mit dem unionsrechtlichen Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 47 [X.] vereinbar ist, der für den Bereich des Telekommunikationsrechts in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ([X.] [X.]) - Rahmenrichtlinie, [X.] -, zuletzt geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2009/140/[X.] und des Rates vom 25. November 2009 ([X.] L 337 [X.]) konkretisiert wird (vgl. im Einzelnen: [X.], Urteil vom 29. März 2017- 6 [X.] 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 18, 20 ff.).

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf die in Streit stehenden Terminierungsentgelte festgestellt wird. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin hat seine Grundlage jenseits der anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des [X.] sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses in den Maßgaben, die das [X.] im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vorgegeben hat. Das [X.] hat für diese Auslegung in erster Linie auf das Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO abgestellt. Das [X.] hat sich allerdings ergänzend auf die Erwägung gestützt, dass dem regulierten Unternehmen im Hauptsacheverfahren zwar ein von einem vorhergehenden Eilverfahren unabhängiger Rechtsschutz in Gestalt einer Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte durch eine Verpflichtung der [X.] zu einer rückwirkenden Genehmigung oder Bescheidung verwehrt bleibe, dass es aber auch dort jedenfalls stets eine die rechtlichen Anforderungen klärende feststellende Rechtskontrolle der streitigen Entgeltgenehmigung erreichen könne ([X.], Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - [X.]E 143, 216 Rn. 28, 54). Das Interesse des regulierten Unternehmens an dieser Kontrolle ist mithin im Regelfall ohne weiteres zu bejahen (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 30).

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Die materiell-rechtliche Annahme des [X.], der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss der [X.] vom 16. November 2006 - [X.]-011 - sei rechtmäßig, verletzt Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO, nämlich § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und 3 [X.] in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 ([X.] I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist. Das Verwaltungsgericht hätte ohne den Rechtsverstoß zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die [X.] die [X.], die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (a), bei der Genehmigung des [X.] der Klägerin jedenfalls in zwei Punkten fehlerhaft ausgefüllt hat (b).

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats steht der [X.], wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge vom bzw. Zuschläge auf das [X.] anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen [X.] knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte [X.] etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte [X.] um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2014:101214B6[X.]16.13.0] - N&R 2015, 173 Rn. 35 ff. und - 6 [X.] 18.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2014:101214B6[X.]18.13.0] - [X.]E 151, 56 Rn. 30 ff. und vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2015:250215B6[X.]33.13.0] - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 26, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 37.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2015:250215U6[X.]37.13.0] - [X.]E 151, 268 Rn. 41 sowie vom 1. April 2015 - 6 [X.] 36.13 - [X.]R 2016, 269 Rn. 27 und - 6 [X.] 38.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2015:010415U6[X.]38.13.0] - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 10 Rn. 41).

b) Das Verwaltungsgericht hätte es als fehlerhafte Ausfüllung der der [X.] zustehenden [X.] beanstanden müssen, dass sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen [X.] oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben (aa), und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der [X.] abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen [X.] im [X.] seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die [X.] Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden (bb).

aa) Dass der [X.] ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten [X.] dadurch unterlaufen ist, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 [X.] und 1 800 [X.]Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der [X.] oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien [X.], Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden, hat der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 - ([X.]E 151, 56 Rn. 56 ff.) mit den folgenden Erwägungen begründet:

An diesen Erwägungen, denen die [X.] im fortgesetzten Revisionsverfahren nicht entgegengetreten ist, hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest.

bb) Die Feststellung, dass die [X.] darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum mangels einer hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts nicht fehlerfrei ausgefüllt hat, wird in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 - ([X.]E 151, 56 Rn. 63 ff.) auf die nachstehenden Erwägungen gestützt:

Auch hinsichtlich dieser Erwägungen sieht der Senat keinen Anlass zu einer von dem Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - [X.] 6 [X.] 18.13 - abweichenden Einschätzung.

Auf die übrigen Erwägungen in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 - ([X.]E 151, 56) kommt es nach alledem nicht an.

3. [X.] beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Sie bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des [X.] ein und berücksichtigt auf diese Weise, dass die Klägerin die Klage teilweise, nämlich soweit sie zunächst auch die Aufhebung des [X.] der [X.] vom 16. November 2006 beantragt hatte, bereits in erster Instanz zurückgenommen hat. Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren insoweit eingestellt und die Kosten der Klägerin auferlegt.