Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2007, Az. 4 StR 99/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 99/07 vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen wegen [X.] 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] M[X.]tz, Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], St[X.]tsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der St[X.]tsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 14. Dezember 2006 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten von dem Vorwurf der [X.] freigesprochen. Mit ihrer Revision, die vom Generalbun-desanwalt vertreten wird, rügt die St[X.]tsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 [X.] 1. Das [X.] hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: 2 a) Der Angeklagte war als Diplom-Ingenieur jahrelang in der s[X.]rländi-schen Straßenbauverwaltung auf dem Gebiet des Brückenbaus und der [X.] tätig. Nach seinem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst im Jahre 1992 gründete er mit anderen die [X.]- - GmbH ([X.]-GmbH), der in der Folgezeit vom [X.] [X.] eine Vielzahl von Aufträgen im Bereich der Brückensanierung erteilt wurde. Die [X.] -GmbH erstellte für das [X.] 3 - 4 - zum Zwecke der Auftragsvergabe nach der [X.] und übernahm die Überwa-chung der Baumaßnahmen. Ferner entwickelte die [X.] für die [X.] und die Erstellung von Ausschreibungen und übernahm die Pflege dieser Programme bei den Anwendern. b) [X.] [X.]. war stellvertretender Leiter der Abteilung "Zentra-le Dienste/Datenverarbeitung" des [X.] Landesamtes für Straßen-wesen. [X.] war insbesondere für die EDV-Ausstattung des [X.] zuständig. Im Tatzeitraum oblag ihm ferner die Prüfung von Stundenab-rechnungen der [X.] -GmbH für die Pflege der [X.] "[X.]", die im Bereich der Straßenbauverwaltung eingesetzt wurde. Im [X.] 1992 bot der Angeklagte dem Zeugen [X.]. die Mitarbeit bei der Entwick-lung des Ausschreibungsprogrammes "[X.] -Astra" an. Dieser programmierte ab 1993 für die [X.] -GmbH die wesentlichen Komponenten des Ausschrei-bungsprogramms, danach wesentliche Teile der [X.] "[X.]". Eine Nebentätigkeitserlaubnis beantragte er nicht, weil er im Hinblick auf die engen Geschäftsverbindungen zwischen der [X.] -GmbH und dem [X.] von der Versagung einer solchen [X.] ausging. [X.] [X.]. erhielt für seine Tätigkeit für die [X.] -GmbH seit dem Februar 1993 monatliche Zahlungen, die bei der GmbH unter den Namen der Ehefrau des Angeklagten, seines Schwiegervaters und der [X.] des Zeugen [X.]. verbucht wurden. Dieser erhielt in dem von der [X.] erfassten [X.]raum in den Monaten September bis Dezember 1997 je-weils 1.830 DM, im Jahre 1998 monatlich je 1.860 DM (mit Ausnahme von [X.] 1998: 1.240 DM) sowie in den Monaten Januar bis März 1999 jeweils 1.890 DM. Von April 1999 bis November 2001 bezog der Zeuge [X.]. von der [X.] -GmbH monatliche Zahlungen in Höhe von jeweils 630 DM. Weil sich die Abrechnung in der bisherigen Form nicht mehr als durchführbar erwies, [X.] - 5 - ließ der Angeklagte dem Zeugen [X.].

in der [X.] vom 30. Juni 1999 bis zum 22. Juni 2002 einen von der [X.] -GmbH geleasten [X.] unentgeltlich zur privaten Nutzung, um den Zeugen weiterhin "adäquat" entlohnen zu können. Der Angeklagte und der Zeuge [X.]. erstatteten gemäß § 371 [X.] Selbstanzeige und zahlten die hinterzogenen Steuern nach. [X.] [X.]. wurde im Februar 2005 durch Strafbefehl wegen Vorteilsannahme in drei Fällen - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, de-ren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 5 c) [X.] [X.] war seit dem Jahre 1992 als Nachfolger des Ange-klagten Leiter des Sachgebiets Brückenprüfung in der Abteilung IV des [X.]. Er war als Brückenprüfingenieur damit betraut, Brücken und andere Verkehrsbauwerke auf ihre Verkehrssicherheit zu kontrol-lieren. Ferner oblag ihm die Prüfung der Abrechnungen der [X.] -GmbH für die Pflege der [X.]. In seiner Freizeit prüfte der Zeuge [X.] für die [X.] -GmbH in erheblichem Umfang Brücken, die in die straßenrechtliche [X.] verschiedener Kommunen fielen, von denen die GmbH mit der [X.] dieser Prüfungen beauftragt worden war. Außerdem erstellte er für die [X.] -GmbH Verschlüsselungskombinationen für das Bauwerksprogramm "[X.]". Eine Nebentätigkeitserlaubnis hatte er nicht beantragt, weil er da-von ausging, eine solche nicht erhalten zu können. Seine Vergütung wurde [X.] ein im Jahre 1993 zu diesem Zwecke begründetes Scheinarbeitsverhältnis der [X.] -GmbH mit der Ehefrau des Zeugen monatlich abgerechnet. In dem von der Anklage erfassten [X.]raum von September 1997 bis Mai 2002 erhielt der Zeuge [X.] mit Ausnahme des Monats Dezember 2001 monatlich zunächst 500 DM und zuletzt 635,65 DM. Auf Veranlassung des Angeklagten erhielt er 6 - 6 - ferner im Februar 2003 eine Zahlung in Höhe von 17.230,56 Euro zum Aus-gleich der nach einer entsprechenden Selbstanzeige gemäß § 371 [X.] nach-zuentrichtenden Steuern. [X.] [X.] wurde durch Urteil der [X.] vom 1. Oktober 2004, dem eine Verständigung zu Grunde lag, wegen der Annahme der vorge-nannten Zuwendungen der Vorteilsannahme in 57 Fällen schuldig gesprochen und wegen dieser Taten sowie wegen Bestechlichkeit in zehn besonders schweren Fällen und wegen Betruges - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausge-setzt wurde. 7 2. Das [X.] hat die Freisprüche maßgeblich auf den mangelnden Nachweis gestützt, dass die Verträge, die zu den Zahlungen an die Zeugen [X.]. und [X.] führten, (auch) wegen deren [X.] worden seien: 8 Der Angeklagte habe sich dahin eingelassen, die Zuwendungen an die Zeugen [X.]. und [X.] seien ausschließlich als Entgelt für deren Arbeitsleis-tung erfolgt und nicht etwa zur "Klimapflege". Zu der Beschäftigung der Zeugen habe es keine personellen Alternativen gegeben. Sie sich gewogen zu machen, habe keinen Sinn gemacht, weil beide "keinerlei halbwegs relevanten Entschei-dungsbefugnisse" im [X.] innegehabt hätten. Diese Einlassung sei dem Angeklagten insbesondere deshalb nicht zu widerlegen, weil sie im Einklang mit den "nicht von [X.] unglaubhaften Bekundungen der Zeugen [X.]. und [X.] stünden, sie hätten zu keinem [X.]punkt im Sinne des Angeklagten in Entscheidungsprozesse im [X.] eingegriffen und hätten Abrechnungen der 9 - 7 - Mitarbeiter der [X.] -GmbH nach bestem Wissen und Gewissen kontrolliert. I[X.] Die Freisprüche haben keinen Bestand. 10 1. Auch soweit die vom Angeklagten veranlassten Zuwendungen der [X.] -GmbH an die Zeugen [X.] und [X.]. eine angemessene Vergütung der von den Zeugen im Rahmen der von ihnen übernommenen [X.] erbrachten Leistungen darstellen, liegt ein Vorteil im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB vor. Darunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger kei-nen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 264, 279; [X.], 763, 764). Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines [X.] liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat (vgl. BGHSt 31, 264, 279 f.; [X.], 303, 304; [X.] § 331 Rdn. 72 ff.). So liegt es hier, denn die Zeugen [X.] und [X.]. hatten kei-nen Rechtsanspruch darauf, dass ihnen von der [X.] -GmbH durch die Übertra-gung von Nebentätigkeiten die Möglichkeit eröffnet wurde, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen. 11 2. Das [X.] hat bei der Prüfung, ob den Zeugen [X.] und [X.]. diese Vorteile, wie gemäß § 333 Abs. 1 StGB erforderlich, "für die [X.]" gewährt worden sind, die von den Zeugen ausgeführten [X.] zutreffend als Privathandlungen (vgl. dazu [X.] § 331 Rdn. 87, 89 m.N.) angesehen. Nebentätigkeiten sind auch dann keine [X.], sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt (vgl. BGHSt 11, 125, 128; BGHSt 18, 263, 267; [X.], 388, 389). Sie 12 - 8 - sind [X.] nur, soweit der Amtsträger bei der Ausführung der [X.] - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den [X.] tätig werden soll (vgl. BGHSt 31, 264, 280 f. zu § 331 StGB a.F.). Das ist nach den Feststellungen nicht der Fall, jedoch für die Tatbe-standserfüllung auch nicht erforderlich. Für die Frage, ob den entgeltlichen Nebentätigkeiten eine Unrechtsver-einbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zugrunde lag, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, ob der Angeklagte den in der Übertragung entgeltlicher Nebentätigkeiten liegenden Vorteil mit der [X.] der Zeugen [X.] und [X.]. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten für das Lan-desamt für Straßenwesen im Sinne eines [X.] wollte. Dies setzt nach der Neufassung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB durch das am 20. August 1997 in [X.] getretene Korruptionsbe-kämpfungsgesetz vom 13. August 1997 ([X.]) nicht mehr voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine bestimmte oder zumindest be-stimmbare Diensthandlung des Amtsträgers gedacht ist. Ein Vorteil wird "für die [X.]" vielmehr schon dann gewährt, wenn er von [X.] und [X.] allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der [X.] des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; [X.], 334). Mit dieser Erweiterung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sollten die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich bei der Anwen-dung dieser Vorschriften daraus ergaben, dass vielfach die Bestimmung des Vorteils für eine bestimmbare Diensthandlung nicht mit der erforderlichen Si-cherheit nachweisbar war. Um dem [X.] "Käuflichkeit" eines Amtsträgers zu begegnen (vgl. [X.], 334; BGHR StGB § 331 Anwendungsbereich 2), sollte ferner die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung auf die von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfassten Fälle (vgl. [X.], 763, 765 m.N., 13 - 9 - insoweit in BGHSt 48, 44 nicht abgedruckt) erstreckt werden, in denen durch die Vorteile nur das generelle [X.]hlwollen des Amtsträgers erkauft bzw. "[X.]" betrieben wird (vgl. BGHSt 49, 275, 281). Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt allerdings, insoweit ist der Ausgangspunkt des [X.] zutreffend, nicht schon allein die private ent-geltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers den Schluss auf eine Unrechtsver-einbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zu. Maßgeblich ist vielmehr, wel-cher Art die Beziehungen des [X.]s zu der Dienststelle des [X.] sind und ob die Interessen des [X.]s sich dem Aufgabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen (vgl. BGHSt 39, 45, 47 m.N.). Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche privaten entgelt-lichen Nebentätigkeiten ohne Weiteres verneint werden, die für einen Auftrag-geber ausgeübt werden, mit dem der Amtsträger solche dienstlichen [X.] nicht hat und auch nicht haben kann (vgl. [X.] § 331 Rdn. 106). Unter diesen Umständen ist eine private Nebentätigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein möglicher "Käuflichkeit" des Amtsträgers zu erwecken. 14 Anders verhält es sich jedoch, wenn - wie hier - zwischen [X.] und Amtsträger dienstliche Berührungspunkte bestehen, die es nahe legen können, dass der mit der Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit verbun-dene Vorteil von [X.] und [X.] - jedenfalls auch [X.] allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der [X.] des Amtsträgers verknüpft wird. In solchen Fällen bedarf es deshalb besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrags für eine entgeltliche [X.] ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine [X.] zu be-einflussen (vgl. [X.] [X.]O). 15 - 10 - 3. Diesen Anforderungen werden die Erwägungen des [X.], mit denen es in Anwendung des [X.] im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB verneint hat, nicht gerecht. 16 a) Die Beweiswürdigung des [X.] begegnet schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsausführungen besorgen lassen, dass das [X.], obwohl es an anderer Stelle auf die Gesetzesän-derung hingewiesen hat, bei der Beurteilung der Umstände, aus denen auf eine Unrechtsvereinbarung geschlossen werden kann, von einem an der früheren Rechtslage orientierten zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals "für die [X.]" ausgegangen ist. 17 Das [X.] hat die Verneinung einer Unrechtsvereinbarung maß-geblich darauf gestützt, dass nicht erwiesen sei, dass die Zeugen [X.] und [X.]. ihre [X.] "im Sinne" der [X.] -GmbH ausgeübt hätten ([X.], 10, 13) und dass sich auch sonst keine tragfähigen [X.] dafür ergeben hätten, dass die Zeugen sich "tatsächlich [X.]" für die [X.]-GmbH eingesetzt hätten. Zwar ist die Vornahme einer Diensthandlung im Sinne des [X.]s ein gewichtiges Indiz für eine Un-rechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB oder - bei pflichtwidrigem Handeln - der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB). Ist die Vornahme einer solchen Diensthandlung nicht nachzuweisen, kann daraus aber nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden; denn eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Vorteil allgemein im Sin-ne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der [X.] des [X.] verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; [X.], 334). 18 - 11 - Auch der Erwägung, gegen eine Unrechtsvereinbarung spreche, dass die Zeugen [X.] und [X.]. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätig-keitsbereiche aus der Sicht des Angeklagten "keinerlei halbwegs relevanten Entscheidungsbefugnisse" hatten ([X.]), liegt ein zu enges Verständnis des Tatbestandsmerkmals —[X.]fi zu Grunde. Zur [X.] im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB gehören nicht nur Handlungen eines Amtsträgers mit unmittelbarer Außenwirkung, sondern auch lediglich vorbereitende und un-terstützende dienstliche Tätigkeiten, wie etwa die Beratung anderer Amtsträger und Vorschläge zur Vergabe von Aufträgen (vgl. [X.] § 331 Rdn. 85 m.N.). 19 b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Beweiswürdi-gung des [X.] aber auch deshalb, weil es sich rechtsfehlerhaft darauf beschränkt hat, einzelne Indizien, die dafür sprechen können, dass die entgelt-lichen Nebentätigkeiten den Zeugen [X.] und [X.]. vom Angeklagten [X.] auch deshalb übertragen wurden, um deren [X.]hlwollen bei der [X.] zu erkaufen, gesondert zu erörtern und lediglich darzulegen, warum sie jeweils für sich genommen "nicht ohne Weiteres" bzw. "nicht zwin-gend" für eine Unrechtsvereinbarung sprechen. Das [X.] hätte sich vielmehr damit auseinandersetzen müssen, ob die hier vorliegenden zahlrei-chen Indizien jedenfalls in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung hätten begründen können (vgl. [X.], 432 f.). Erst bei einer solchen abschließenden Gesamtwürdigung kann gegebenenfalls der Zweifelsgrundsatz zum Tragen kommen (vgl. [X.], 650, 651 m.w.N.). 20 c) Auf den aufgezeigten [X.] können die Freisprüche auch be-ruhen. Es liegt zumindest nicht fern, dass eine Gesamtschau aller Indizien die für eine Verurteilung erforderliche Überzeugung begründet hätte, dass der [X.] - 12 - geklagte sich mit der Gewährung der Vorteile - zumindest auch - das [X.]hlwol-len der Zeugen [X.] und [X.]. bei der [X.] erkaufen wollte. Dafür sprechen insbesondere folgende Umstände: [X.]) Aus den bereits seit 1993 bestehenden "engen Geschäftsverbindun-gen" zwischen der [X.] -GmbH und dem [X.] ergab sich eine Vielzahl dienstlicher Berührungspunkte zwischen dem Angeklagten und den Zeugen [X.] und [X.]. nicht nur, soweit deren [X.] betroffen war, sondern in dem gesamten Aufgabenbereich der [X.]. Aufgrund dieser dienstlichen Berührungspunkte und der von den Zeugen bereits seit 1993 für die [X.] -GmbH ausgeübten entgeltlichen [X.] bestand ein besonders enges sachliches [X.] zwischen dem [X.] und den Zeugen. Je enger das [X.] zwischen [X.] und [X.] ist, desto mehr drängt sich aber die Annahme einer Verknüpfung der gewährten Vorteile mit einer vom [X.] erwünschten "Klimapflege" auf. 22 [X.]) Dem Straftatbestand der Vorteilsgewährung ist ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegen-über der [X.] eigen (vgl. BGHSt 48, 44, 51; [X.], 303, 305; [X.] § 331 Rdn. 106). Ein gewichtiges - wenn auch nicht allein maßgebliches - Indiz, das auf eine Unrechtsvereinbarung schließen lässt, ist deshalb die Verschleierung der Nebentätigkeit der Zeugen [X.] und [X.]. durch die Abrechnung über Scheinarbeitsverhältnisse, vor allem aber durch die Nichteinholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung. 23 Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, die für Angestellte im öffentlichen Dienst sinngemäß Anwen-dung finden (§ 11 [X.]), sollen es dem Dienstherrn nicht nur ermöglichen, durch 24 - 13 - Versagung einer Genehmigung eine übermäßige, der Erledigung der Dienstge-schäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern (vgl. § 42 Abs. 1 Nr. 1 [X.]; § 79 Abs. 2 Nr. 1 S[X.]rländisches Beamtengesetz - [X.]). Sie sollen vielmehr auch verhindern, dass durch die Übernahme der Nebentä-tigkeit die Integrität des Amtsträgers in Frage gestellt wird. Deshalb ist eine Ne-bentätigkeitsgenehmigung unter anderem dann zu versagen, wenn die [X.] geeignet ist, die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten zu beeinflussen oder wenn sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträg-lich sein kann (§ 42 Abs. 2 Nr. 4, 6 [X.]; § 79 Abs. 2 Nr. 4, 6 [X.]). Nach den Feststellungen haben die Zeugen [X.] und [X.]. nicht allein wegen der beabsichtigten Steuerhinterziehung von der Beantragung abgesehen. Vielmehr ging der Zeuge [X.]. davon aus, dass ihm eine solche Genehmigung wegen der engen Geschäftsbeziehungen zwischen der [X.] -GmbH und dem Lan-desamt für Straßenwesen nicht erteilt worden wäre. Dass sich auch der Ange-klagte dessen bewusst war, liegt schon im Hinblick auf seine frühere langjährige Tätigkeit in der S[X.]rländischen Straßenbauverwaltung auf der Hand. II[X.] Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass dann, wenn die Gewährung von Vorteilen in der [X.] von September 1997 bis April 1998 als rechtlich selbständige Taten aufzufassen sein sollten (zur Beurteilung der Konkurrenzen vgl. BGHSt 47, 22, 30; [X.], 29 m.w.N.), die Frage der Verjährung zu prüfen sein wird. Die Verjährung dürfte erstmals durch 25 - 14 - die Anordnung der Beschuldigtenvernehmung vom 28. April 2003 ([X.]. 675 d.A.) unterbrochen worden sein, weil sich die Durchsuchungsbeschlüsse vom 6. Juni 2001 ([X.]. 130 d.A.) und vom 28. Januar 2003 ([X.]. 662 d.A.) nicht auf den Ange-klagten bezogen (vgl. [X.], 585). Tepperwien M[X.]tz [X.] [X.] Ernemann