Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.10.2013, Az. 9 AZR 256/12

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Aufstockungsleistung im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden [X.] wegen Nebentätigkeit der Klägerin zu kürzen.

Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1990 in einer Kindertagesstätte der Beklagten beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 8. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzusetzen. Danach sollte die Arbeitszeit während des [X.] auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit herabgesetzt werden. Die Arbeitsphase sollte vom 18. Dezember 2009 bis zum 24. April 2015, die sich anschließende Freistellungsphase vom 25. April 2015 bis zum 31. August 2020 dauern. Nach dem [X.] erfolgte die Vereinbarung über Altersteilzeit

Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des [X.] Nr. 2 vom 30. Juni 2000 ([X.]) enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

Die Klägerin führt seit 1999 neben ihrem Arbeitsverhältnis pädagogische Fortbildungsveranstaltungen für Erzieherinnen in selbstständiger Tätigkeit durch. Diese Nebentätigkeiten zeigt sie der Beklagten zuvor an. Die von der Beklagten genehmigten Fortbildungsveranstaltungen nahmen in der Vergangenheit jeweils zwischen einem und drei Tagen in Anspruch. Von 2004 bis 2009 gestalteten sich ihr Umfang und die Vergütung wie folgt:

Am 10. Mai 2010 moderierte die Klägerin als Nebentätigkeit einen Workshop und erzielte ein Honorar in Höhe von 300,00 Euro. Vom 10. bis zum 11. Juni 2010 leitete sie eine Fortbildungsveranstaltung gegen ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro. Eine geplante dreitätige Nebentätigkeit vom 20. bis zum 22. September 2010 kam wegen der Absage des Veranstalters nicht zustande. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese ihre Nebentätigkeit nicht ständig, sondern unregelmäßig ausübe. Die Ausnahmeregelung in § 6 Satz 1 [X.] könne deshalb bei ihr nicht greifen. In der Entgeltabrechnung für August 2010 brachte die Beklagte die im Juni 2010 an die Klägerin ausgezahlte Aufstockungsleistung in Höhe von 721,23 Euro in Abzug. Nach der Bitte um Überprüfung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin korrigierte die Beklagte die Abrechnung. Sie kürzte die Aufstockungsleistung nicht mehr für den ganzen Monat des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV, sondern nur für die Dauer der Nebentätigkeit. Dies ergab einen Betrag in Höhe von 48,08 Euro. Die Differenz zwischen 721,23 Euro und 48,08 Euro zahlte die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2010 an die Klägerin aus.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei ihrer Nebentätigkeit handele es sich trotz des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV um eine privilegierte Nebentätigkeit iSd. § 6 Satz 1 [X.]. Sie habe diese selbstständige Tätigkeit bereits während der letzten fünf Jahre vor Beginn des [X.] ständig ausgeübt. Die Kürzung der Aufstockungsleistung sei deshalb unberechtigt.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der starken Schwankungen sei nicht von einer ständigen Ausübung der Nebentätigkeiten im Sinne des § 6 Satz 1 [X.] auszugehen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der vom [X.] zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die zulässige Revision der Beklagten ist in der Hauptsache unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung an die Klägerin für den Monat Juni 2010 nachträglich um 48,08 Euro zu kürzen. Sie ist deshalb gemäß § 5 TV [X.] verpflichtet, diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen.

I. Der Zahlungsanspruch folgt aus dem [X.] der Parteien iVm. § 5 TV [X.].

1. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] muss der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer nach § 4 TV [X.] zustehenden Bezüge um [X.] aufstocken. Der [X.] muss nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TV [X.] so hoch sein, dass der Arbeitnehmer [X.] des [X.] des bisherigen Arbeitsentgelts erhält (Mindestnettobetrag). Für den Monat Juni 2010 betrug die Aufstockung unstreitig 721,23 Euro. Darauf zahlte die Beklagte wegen der nachträglichen unberechtigten Kürzung um 48,08 Euro lediglich 673,15 Euro. Diese Differenz hat sie an die Klägerin nachzuzahlen.

2. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung für Juni 2010 wegen der Einnahmen der Klägerin aus Nebentätigkeiten gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TV [X.] zu kürzen. Nach dieser Tarifvorschrift ruht der Anspruch auf [X.] [X.]. während der [X.], in der der Arbeitnehmer eine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 TV [X.] ausübt. Gemäß § 6 Satz 1 TV [X.] darf der Arbeitnehmer während des [X.] keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des [X.] ständig ausgeübt worden.

a) Die Klägerin erzielte mit ihrer selbstständigen Tätigkeit im Juni 2010 ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro und überschritt damit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der maßgeblichen Fassung vom 12. November 2009. Diese betrug 400,00 Euro. Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin jedoch mit ihrer selbstständigen Tätigkeit ein solches, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendes Einkommen erzielen, da sie diese selbstständige Tätigkeit bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn ihres [X.] (Referenzzeitraum) ständig ausübte.

aa) Das [X.] hat den Begriff „ständig“ im Sinne von „regelmäßig wiederkehrend“ zutreffend ausgelegt. Demgegenüber ist es entgegen der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des [X.] die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten wird. Das folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften.

bb) Die Auslegung des [X.]s entspricht der Wortbedeutung des Begriffs „ständig“. Darunter wird im Sprachgebrauch [X.]. „sehr häufig“, „regelmäßig“ oder „wiederkehrend“ verstanden ([X.] Das große Wörterbuch der [X.] Sprache 3. Aufl. Stichwort: „ständig“; vgl. auch [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.]E 134, 34). Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. „Ständig“ bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung.

cc) § 6 Satz 1 TV [X.] entspricht der Regelung in § 5 Abs. 3 [X.]. Die tarifliche Anspruchsgrundlage des § 2 TV [X.], die die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vorsieht, bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach dem [X.] in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein (vgl. [X.] 18. Oktober 2011 - 9 [X.] - Rn. 26). Gemäß § 5 Abs. 3 [X.] ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf die Förderleistungen - [X.]. vergleichbar der Regelung in § 6 Satz 1 TV [X.] - während der [X.], in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit selbstständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, der Arbeitnehmer übte sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig aus. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Regelung in § 6 Satz 1 TV [X.] keinen eigenständigen, vom [X.] abweichenden Regelungszweck beigemessen. Sie wollten lediglich mit dem zum Ruhen der Förderleistungen parallelen Ruhen des Anspruchs auf die Aufstockungsleistung verhindern, dass der Arbeitgeber trotz Wegfalls der Förderleistungen an den Arbeitnehmer die Aufstockung zahlen muss (Koppelung). Maßgebend ist deshalb die Auslegung der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 [X.]. Damit geht der Hinweis der Revision fehl, der Begriff „ständig“ sei für alle Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes gleich auszulegen, weshalb eine gelegentliche Tätigkeit nicht reiche (vgl. zu dieser Auslegung für ständige Wechselschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 [X.]: [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 19 f., [X.]E 134, 34).

dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 [X.] verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entlastung des Arbeitsmarkts beitragen sollen (BT-Drucks. 13/4336 S. 19). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhindert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 [X.] selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert, soll dies insbesondere der besonderen Sit[X.]tion derjenigen Erwerbstätigen Rechnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschäftigt waren und daneben [X.]. eine selbstständige Tätigkeit ausübten (BT-Drucks. 13/4336 aaO). Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung zugunsten dieser [X.]. Diese sollen nicht gezwungen werden, durch die Vereinbarung von [X.] auf ihre bisherigen, ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu müssen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs „ständig“. Damit sind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten während der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. [X.]/[X.]/[X.] Altersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Arbeitsmarkts zu konterkarieren.

ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 [X.] mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im Referenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von [X.] zu [X.] vereinbart werden (vgl. [X.] 23. Mai 1995 - 12 [X.] -). Deshalb hat das [X.] bei einer Kursleiterin an eine Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldeten, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen ([X.] 1. Febr[X.]r 1979 - 12 [X.] - zu II der Gründe; vgl. auch [X.] 11. Mai 1993 - 12 [X.] -).

ff) Die Privilegierung der selbstständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV [X.] und § 5 Abs. 3 Satz 4 [X.] setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dieser stellt nur darauf ab, dass die selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurden. Das [X.] hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet wird. Das gebietet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision insoweit auf eine [X.] der [X.] zu § 5 [X.] (Stand 1. Jan[X.]r 2007). Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2, die Geringfügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäftigung ab, das regelmäßig 400,00 Euro im Monat nicht überschreiten dürfe. Unabhängig davon, dass die [X.] ohnehin nur die Rechtsauffassung der [X.] widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die [X.] in § 5 Abs. 3 Satz 4 [X.].

b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selbstständige Nebentätigkeit im vergleichbaren Umfang aus, ohne sie auszuweiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebentätigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöhte er sich einmalig auf 14 Tage. Das [X.] hat deshalb zutreffend angenommen, dass diesem einmaligen Ausschlag nach oben keine die Regelmäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesondere keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzeitraum dar.

II. Der Anspruch auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Beklagte hat der Klägerin deshalb über die erstrittene Nachzahlung eine eigene Abrechnung zu erteilen (vgl. [X.] 9. Juni 2010 - 5 [X.] - Rn. 28).

III. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Da die Beklagte die Aufstockungsleistung erst anlässlich der Entgeltzahlung für August 2010 kürzte, schuldet die Beklagte entgegen der Entscheidung des [X.]s Verzugszinsen nicht bereits ab dem 1. Juli 2010, sondern erst ab dem 1. September 2010.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.