Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2014, Az. II ZR 87/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II
ZR 87/13

vom

21. Januar 2014

in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 21.
Januar 2014
durch [X.]
[X.], die
Richterin
Caliebe
sowie die [X.] Dr.
Drescher, Born und
Sunder
beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.] beabsichtigt, die Revision des [X.]
gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 9. Januar 2013 durch Beschluss nach § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen.

Gründe:

Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
[X.] Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Rechtssache [X.] grundsätzliche Bedeutung. Gegenstand des Rechtsstreits der Parteien ist die zwischen ihnen streitige Auslegung einer [X.] in einem Pub-likumsgesellschaftsvertrag. Das Berufungsgericht hat (insoweit zutreffend) selbst gesehen, dass es die Auslegung, ob die gesellschaftsvertragliche Be-stimmung zur Abfindung eine unzulässige Kündigungsbeschränkung darstellt, unter Heranziehung der völlig gefestigten Rechtsprechung des [X.]s zur Wir-kung von [X.]n als Kündigungsbeschränkung im Sinne des §
723 Abs.
3 BGB vornehmen kann (st. Rspr., siehe hierzu nur [X.], Urteil vom 7.
April 2008 -
II
ZR
181/04, [X.], 1276 Rn.
19; Urteil vom 13.
März 2006 -
II
ZR
295/04, [X.], 851 Rn.
11; Urteil vom 20.
September 1993 1
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II
ZR
104/92, [X.]Z
123, 281, 283 f.). Der Umstand, dass [X.] objektiv auszulegen sind, ändert nichts an der [X.], dass es sich um eine vertragliche Bestimmung in einem Einzelfall handelt, deren Auslegung als solche nicht im Interesse der Allgemeinheit liegt und des-halb keine grundsätzliche Bedeutung hat.
I[X.] Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
1. Die Anträge des [X.], gegenüber den Beklagten festzustellen, dass die Veräußerung der Beteiligungen des [X.] an den Erwerber E.

un-wirksam ist, sind schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das [X.] des Feststellungsinteresses ist in jedem Abschnitt des Verfahrens, d.h. auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z 193, 159 Rn.
72 [X.]).
a) Bei der vom Kläger begehrten Feststellung
handelt es sich (allenfalls) um eine bloße Vorfrage oder ein Element eines Rechtsverhältnisses, bei denen eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 3. Mai 1977 -
VI ZR 36/74, [X.]Z 68, 331, 332; Urteil vom 19.
April 2000 -
XII ZR 332/97, [X.], 1558, 1559 unter 1a). Das Verfah-rensrecht eröffnet die Inanspruchnahme der Gerichte für dieses Begehren nicht. Nach § 256 ZPO kann -
von der Besonderheit der Urkundenfeststellungsklage abgesehen
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nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, und dies nur unter der Voraussetzung, dass der Kläger ein Feststellungsinteresse darlegt. Damit sind zugleich Inhalt und Grenzen der [X.] festgelegt, die mit der Feststellungsklage erzielt werden kann: Mit Rechtskraft für und gegen die Parteien kann der [X.] nur einen Streit oder rechtliche Zweifel über Rechtsverhältnisse ausräumen. 3
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Die rechtskräftige Feststellung von Vorfragen oder Elementen eines Rechtsver-hältnisses ist nach allgemeiner Rechtsüberzeugung nicht durchzusetzen ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1956 -
III ZR 226/55, [X.]Z 22, 43, 48; Urteil vom 4. Juli 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 331, 333 jew. [X.]). Eine Vorfrage für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien stellt aber auch die Frage nach der Wirksamkeit der Veräußerung der Beteiligungen an den Erwerber E.

dar, die hier durch den Tenor eines [X.]s beantwortet werden soll.
b) Der Kläger ist infolge seiner Kündigung -
unstreitig
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seit dem
1. Januar 2012 nicht mehr [X.]er der Beklagten. Wäre die Veräußerung seiner Beteiligungen unwirksam, hätte das nicht zur Folge, dass er weiter Ge-sellschafter wäre; vielmehr wären seine Beteiligungen den verbliebenen [X.] angewachsen. Auf seine Rechtsstellung hätte die rechtskräftige Fest-stellung, dass die Veräußerung seiner Beteiligungen unwirksam ist, daher nur insoweit Einfluss, als damit im Rahmen eines Rechtsstreits auf Auszahlung [X.] als ein Element dieses Rechtsverhältnis-ses zwischen ihm und den Beklagten feststünde, dass innerhalb der Frist des §
14 Nr. 3 der [X.]sverträge (künftig: [X.]) eine Veräußerung nicht mög-lich war und er deshalb einen Anspruch auf das [X.] hat. Die den Kläger im Verhältnis zu den Beklagten allein interessierende Fra-ge, ob die [X.] in § 14 [X.] insgesamt wegen Verstoßes gegen §
723 Abs. 3 BGB nichtig ist, wäre durch den Tenor des von ihm begehrten Feststellungsausspruchs nicht rechtskräftig festgestellt und auch nicht feststell-bar. Hier kommt noch hinzu,
dass -
ausgehend von der Rechtsansicht des [X.], derzufolge § 14 [X.] insgesamt unwirksam ist
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die Frage der Wirksamkeit der Veräußerung in dem Rechtstreit auf Zahlung des ihm seiner Ansicht nach aus § 738 BGB zustehenden [X.]s noch nicht einmal als Vorfrage von Bedeutung ist.
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2. Auch die Anträge des [X.] festzustellen, dass die [X.] sind, jeweils die Differenzbeträge zwischen den sich aus § 14 Nr. 3 der [X.]sverträge per 31. Dezember 2011 ergebenden Abfindungsgutha-ben und den erhaltenen Kaufpreisen an ihn zu zahlen, sind bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig.
a) Vom Fehlen des Feststellungsinteresses ist u.a. dann auszugehen, wenn dem Kläger ein einfacherer und zumindest gleich effektiver Weg zur Er-reichung seines [X.] zur Verfügung steht (st. Rspr., siehe schon [X.], Urteil vom 29. April 1958 -
VIII ZR 198/57, [X.]Z
27, 190, 194). Ist es dem Kläger möglich und zumutbar, Klage auf Leistung zu erheben, gebietet es die [X.], sogleich ein vollstreckungsfähiges Urteil zu erwirken ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1996 -
VIII ZR 154/95, [X.]Z
134, 201, 208
f. [X.]). Zwar ist eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn eine [X.] nicht bezifferbar ist. Hiervon zu unterscheiden sind jedoch die Fälle, in denen der Kläger seinen Anspruch im Wege der Stufenklage mit einer [X.] noch unbezifferten Leistungsklage verfolgen könnte. Da auf diese Weise ein weiterer Prozess vermieden würde, fehlt ein Feststellungsinteresse
([X.], Urteil vom 3. April 1996 -
VIII ZR 3/95, [X.], 1008 f. [X.]).
b) So liegt der Fall hier. Das von dem Kläger in diesem Verfahren ver-folgte Klageziel besteht darin, von den Beklagten nach Kündigung seiner Ge-sellschafterstellung ein [X.] zu erhalten, das dem jeweiligen Verkehrswert seiner Anteile entspricht. Ein diesem Klageziel genü-gendes vollstreckungsfähiges Urteil erreicht er (nur) damit, dass er die Beklag-ten im Wege der Stufenklage in Anspruch nimmt, auf der ersten Stufe gerichtet auf die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz auf den Tag seines [X.]s, den 31.
Dezember 2011, und auf der zweiten Stufe auf Auszahlung 7
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des sich daraus -
hier: abzüglich der bereits erhaltenen Kaufpreise
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ergeben-den [X.] (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 16.
Mai 1994 -
II
ZR
223/92, NJW-RR
1994, 1185, 1186; Urteil vom 9. Oktober 1974 -
IV
ZR
164/73, WM
1974, 1162, 1164; MünchKommBGB/[X.], 6.
Aufl., §
738 Rn.
30; [X.], [X.]srecht, 2.
Aufl., §
738 BGB Rn.
9). Im Rahmen der ersten Stufe wäre dann auch zu prüfen gewesen, ob die Beklagten überhaupt, nämlich wegen Unwirksamkeit oder Anpassungsbedürf-tigkeit der [X.], zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verpflichtet sind.
c) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil hier ausnahmsweise erwartet werden kann, dass schon das [X.] zur endgültigen Streitbeilegung zwischen den Parteien führt. Dies gilt selbst dann, wenn zu erwarten wäre, dass die Beklagten infolge einer rechtskräftigen Fest-stellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Differenzbeträge zwischen den [X.] [X.] und den Kaufpreisen zur Aufstellung von [X.] bereit wären. Denn damit wäre nicht ausgeschlossen, dass die Parteien über die Richtigkeit der erstellten [X.] erneut in Streit gerieten. Dass auch der Kläger das nicht für ausgeschlossen hält, folgt schon aus den von ihm geltend ge-machten Einsichtsansprüchen aus § 810 BGB. Das Feststellungsinteresse trotz einer möglichen Leistungsklage ist aber nur dann ausnahmsweise zu bejahen, wenn eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Leis-tungsanspruchs ausgeschlossen werden kann. Hierbei ist insbesondere von Bedeutung, ob weitere Streitigkeiten, etwa über Einzelheiten der Rechtsbezie-hung -
hier also die Bewertung der Aktiva und Passiva
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durch ein Leistungsur-teil miterledigt werden, bei einem [X.] aber offen bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 1994 -
V [X.], [X.], 1888, 1889).
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3. Die [X.] in § 14 [X.] enthält entgegen der Ansicht des [X.] keine von Anfang, d.h. von Vertragsschluss an unzulässige Kündi-gungsbeschränkung gemäß § 723 Abs. 3 BGB und damit keine unwirksame Abfindungsbeschränkung, und die Regelung hat sich auch nicht, anders als das Berufungsgericht meint, im Laufe der Jahre seit Vertragsschluss zu einer unzu-lässigen Kündigungsbeschränkung entwickelt mit der Folge der Anpassung der vertraglichen Regelung an das von den Vertragsparteien Gewollte.
a) Die gesetzliche Regelung, wonach ein ausscheidender [X.]er nach dem tatsächlichen Wert seines Anteils abzufinden ist (§ 738 BGB), ist nicht zwingend; die Vertragsparteien können etwas anderes vereinbaren. [X.] sind gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen, die im [X.] den Bestand des Unternehmens durch Einschränkung des [X.] sichern und/oder die Berechnung des Abfindungsanspruchs vereinfa-chen sollen, grundsätzlich zulässig (st. Rspr., siehe schon [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1991 -
II ZR 58/91, [X.]Z 116, 359, 368 zur GmbH; Urteil vom 24.
Mai 1993 -
II
ZR
36/92, ZIP
1993, 1160, 1161 zur [X.]). Die [X.] dürfen lediglich nicht zu einem groben Missverhältnis zwischen dem Abfindungs-
und dem tatsächlichen Anteilswert zu Lasten der [X.] führen -
sei es, dass ein solches Missverhältnis von Vertragsbeginn an [X.], sei es, dass es sich im Laufe der [X.] entwickelt hat.
b) Gemessen hieran begegnet die [X.] in § 14 [X.], die der [X.] als vertragliche Bestimmung in einem Publikumsgesellschaftsvertrag selbst auslegen kann (st.Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 -
II
ZR 242/09, [X.], 2299 Rn. 18 [X.]), keinen Bedenken. Die [X.], den [X.]santeil des ausscheidenden [X.]ers zu verwerten statt eine Abfindung aus dem [X.]svermögen zu zahlen, trägt dem Inte-11
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resse der [X.], Liquidität und Fortbestand des [X.] nicht durch Abfindungszahlungen zu gefährden. Mit der Verwirklichung dieses Anliegens haben sich die [X.]er bei ihrem Beitritt einverstanden erklärt. Dieser [X.] liegt ersichtlich die übereinstimmende [X.] der Vertragsparteien zu Grunde, dass die Veräußerung zum Verkehrswert oder einem ihm zumindest nahekommenden Wert erfolgt, da nur in diesem Fall die Veräußerung für den ausscheidenden [X.]er als mit der Zahlung des [X.]s (nahezu) gleichwertig angesehen werden lschaft ohnehin in der Regel dem Kaufpreis entspricht, der durch ihre Veräußerung erzielt werden kann, ist gegen eine solche [X.] nichts einzuwenden. Für den ausscheidenden [X.]er stellt sich die Veräußerungsvariante darüber hinaus sogar als vorteilhaft dar, weil er den Kaufpreis sofort mit seinem [X.] erhält, während ihm ein [X.] lediglich in fünf unverzinsten Jahresraten ausgezahlt würde.
An dieser in der [X.] angelegten weitgehenden Gleich-wertigkeit von Veräußerungspreis und [X.] hat sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts im Laufe der [X.] nichts geändert: Sinkt der Anteilswert, der sich bei Grundstücksgesellschaften wie den beiden Beklagten aus dem Wert des Grundstücks abzüglich der Schulden berechnet -
etwa weil die Vermietungssituation sich verschlechtert hat, was sich sowohl auf den Ertragswert als auch den Schuldendienst negativ auswirkt
-, dann sinkt auch der für den Anteil erzielbare Veräußerungspreis. Das hat aber nichts mit einem für die Wirksamkeit einer Abfindungsbeschränkung schädlichen Missver-hältnis zwischen dem tatsächlichen Anteilswert und der vereinbarten [X.] zu tun. Auch die -
für Anteile der vorliegenden Art
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einge-schränkte Fungibilität der Anteile führt nicht zur Unwirksamkeit und/oder [X.]
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passungsbedürftigkeit von § 14 [X.]. Das mit dem Umstand, dass es für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds einen nur eingeschränkten Markt gibt, ver-bundene Risiko der Unverkäuflichkeit trifft nach der Konzeption des § 14 [X.] vorrangig die [X.]. Gelingt es ihr innerhalb von drei Monaten nicht, die Beteiligung zu veräußern, steht dem [X.]er der -
liquiditätsschäd-liche
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Anspruch auf das [X.] zu (§ 14 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
c) Der [X.] verkennt nicht, dass die grundsätzlich bedenkenfreie, inte-ressengerechte Regelung des § 14 [X.] die Gefahr in sich birgt, dass der [X.] der [X.] in missbräuchlicher Weise den Anteil des aus-Möglichkeit, dass die [X.] missbräuchlich gehandhabt wird, führt jedoch noch nicht zur Annahme einer unwirksamen Kündigungsbeschrän-kung. Gegen einen derartigen Missbrauch ist der [X.]er zum einen dadurch geschützt, dass er den vom Geschäftsführer erzielten Kaufpreis nicht hinnehmen muss, sondern versuchen kann, seinen Anteil anderweitig zu dem e-ser ihm eingeräumten Möglichkeit hat der Kläger vorliegend keinen Gebrauch gemacht. Sollte dem [X.]er ein günstigerer Verkauf nicht gelingen, kann er zum anderen auf Erstellung einer Auseinandersetzungsrechnung und anschließender Auszahlung seines [X.]s mit der Behauptung klagen, die [X.] müsse sich wegen Missbrauchs ihres Rechts auf Veräußerung des Anteils so behandeln lassen, als
sei der Anteil unverkäuflich gewesen. Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast müsste die [X.] den tatsächlichen Wert des Anteils darlegen.

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d) Der Einwand des [X.], ihm stehe nach § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] des-halb der volle Wert der Differenz zwischen den erzielten Kaufpreisen und den [X.] zu, weil zu vermuten sei, dass der [X.] die Veräußerung erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist gelungen sei, verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. Zum einen zeigt die Revision nicht auf, anderen ergibt die objektive Auslegung des § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] nicht, dass der endgültige Vertragsschluss innerhalb von drei Monaten erfolgen muss, um das Entstehen des Anspruchs des ausscheidenden [X.]ers auf das [X.] zu verhindern, und eine als gesichert anzuse-hende Veräußerung, die aus -
welchen Gründen auch immer
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erst kurz nach Ablauf dieser Frist rechtsverbindlich vollzogen
wird, den Anspruch des [X.] [X.]ers auf sein [X.] auslöst. Die in § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] enthaltene (negative) Voraussetzung für das Ent-stehen des Anspruchs auf das [X.], dass der [X.] von seinem Recht zur freien Veräußerung innerhalb von drei [X.] nach Bekanntwerden des Ausscheidens des [X.]ers keinen Ge-brauch macht oder eine Veräußerung innerhalb dieses [X.]raums nicht möglich
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ist, bedeutet nicht, dass ein von dem Geschäftsführer innerhalb des Drei-Monats-[X.]raums in Gang gesetztes Veräußerungsgeschäft in jedem Fall auch innerhalb dieses [X.]raums abgeschlossen sein muss.

Bergmann
Caliebe
Drescher

Born
Sunder
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme
erledigt

worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.12.2011 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 09.01.2013 -
16 U 18/12 -