Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2016, Az. EnVR 51/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116BEN[X.]R51.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
En[X.]R 51/14
[X.]erkündet am:

26. Januar 2016

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 10c Abs. 6
a)
Die für die zweite Führungsebene bestehenden [X.] in §
10c Abs.
6 i.[X.].m. Abs.
2 Satz
1 und Abs.
5 [X.] verstoßen nicht gegen höherrangi-ges Recht.
b)
§
10c Abs.
6 [X.] erfasst diejenigen Führungskräfte der [X.], die umfangreiche Kenntnisse über die technischen Eigenschaften des Trans-portnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Ent-scheidungen der obersten Unternehmensleitung in Bezug auf Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes maßgeblich beeinflussen können.
[X.], Beschluss vom 26. Januar 2016 -
En[X.]R 51/14 -
[X.]

-
2 -
Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 26.
Januar
2016
durch den [X.]orsitzenden Richter
Prof. Dr. Meier-Beck
und
die Rich-ter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
der [X.]
wird der
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.
August
2014
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
das Be-schwerdegericht den Beschluss der [X.] vom 5. Februar 2013 abgeändert hat.

Die Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 bis 20 gegen den Beschluss der [X.] vom 5. Februar 2013 werden insgesamt zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2, 3, 5, 7, 10
und 13 bis 20 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.] der
Antragstellerin und den Beigeladenen zu 2 bis 20
auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

e-setzt.

-
3 -
Gründe:
I.

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der [X.]-regelungen des §
10c [X.].

Die Antragstellerin betreibt bundesweit ein 2.300
km langes Gasfernleitungs-netz. Sie ist ein 100-prozentiges
Tochterunternehmen der W.

KG, die über mehrere Unternehmen in den Bereichen
Erdgashandel,
-vertrieb und -speicherung aktiv ist. Die Anteile an der W.

KG werden zu 50,02% von der zum B.

-Konzern gehörenden W.
-

Beteiligungs-GmbH und zu 49,98% von der G.

GmbH gehalten. Die G.

GmbH gehört über die O.

zur [X.] O.

.

Mit Bescheid vom 5.
Februar 2013 zertifizierte die [X.] die Antragstellerin gemäß §
4a [X.] als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Zu diesem Zeitpunkt waren die Beigeladenen zu 2 und 3 Geschäftsführer der Antrag-stellerin, wobei der Beigeladene zu 2 für den Geschäftsbereich "Steuerung und Fi-nanzen ([X.])" und der Beigeladene zu 3 für den Geschäftsbereich "Netz ([X.])" zu-ständig war. Die Beigeladenen zu 4 bis 20 gehörten der zweiten Führungsebene an
und leiteten jeweils einen der Bereiche "Recht und [X.]ersicherung ([X.]J)", "Einkauf ([X.]B)", "Controlling ([X.]C)", "Gasdisposition ([X.])", "[X.]ertragsermittlung ([X.]E)", "Finanzen und Steuern ([X.]F)", "Personal und [X.]erwaltung ([X.]H)", "IT Management ([X.]I)", "Kapazitätsmanagement ([X.]K)", "Marktgebietsmanagement ([X.]M)", "Regu-lierungsmanagement ([X.]R)", "Leitungsrechte und -dokumentation ([X.]L)", "Anlagen-technik ([X.]A)", "Montage ([X.]M)", "[X.] ([X.]T)", "Betriebstechnik Ost ([X.]O)" und "Betriebstechnik West ([X.]W)". Nummer
3 des Tenors des [X.] enthält die Feststellung, dass die jeweilige Leitung dieser Bereiche
1
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-
4 -
den [X.]orgaben des
§
10c Abs. 6 [X.] unterliege. In der Begründung des Bescheids wird insoweit ausgeführt, dass lediglich die drei weiteren Fachbereiche "Kommunika-tion ([X.]/S)", "Qualitätsmanagement ([X.]-QM)" und "Sicherheit, Umwelt und Gesund-heit ([X.])" netzfremde, nicht von
§ 10c Abs. 6 [X.] erfasste Tätigkeiten ausüben würden.
Ferner lehnte die [X.] in Nummer 6 des Bescheids
den An-trag der Antragstellerin auf Nichtanwendung der [X.] für die zweite Führungsebene ab.

Zum 1.
Oktober 2013 veränderte die Antragstellerin ihre Führungsstruktur, wobei zugleich der Beigeladene zu 3 aus der Geschäftsführung ausschied. Zwischen der Geschäftsführung und der Fachbereichsebene richtete die Antragstellerin eine neue zweite Führungsebene ein, die aus drei Ressorts besteht. Das Ressort 1 "Steuerung und Finanzen" wird -
neben seiner Geschäftsführertätigkeit -
von dem Beigeladenen zu 2 geleitet und umfasst die Fachbereiche [X.]C, [X.]F, [X.]H, [X.]J und [X.]R. Das Ressort 2 "Netz" wird von dem Beigeladenen zu 3 geleitet und aus den Fachbereichen [X.]A, [X.]L, [X.]M, [X.]O, [X.]T und [X.]W gebildet. Dem Ressort 3 "Kapazität und Entwicklung" steht ein weiterer Geschäftsführer
vor; es
umfasst
die Fachbereiche [X.]B, [X.], [X.]E, [X.]I, [X.]K und [X.]M.
Mit Schreiben vom 2.
Dezember
2013
teilte die
[X.] der Antragstellerin hierzu mit, dass nach ihrer [X.] die Leiter der den Ressorts 1 und 3 zugehörigen Fachbereiche weiterhin der zweiten Führungsebene zuzuordnen seien, weil diese Ressorts von den amtierenden Geschäftsführern geleitet würden und damit weiterhin unmittelbar der Geschäftsfüh-rung nachgeordnet seien. Dagegen sei in Bezug auf das Ressort 2 nur noch deren Leiter, der Beigeladene zu
3, als zweite Führungsebene einzustufen, während die Fachbereichsleiter des Ressorts
2 nicht
mehr den [X.]
unterfie-len, so dass für diese nunmehr die "Abkühlungszeit" begonnen habe.

Mit ihrer Beschwerde hat
sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Nummer 3 des Bescheids vom 5.
Februar 2013, soweit sich diese nicht auf die Fachbereiche "Gasdisposition ([X.])", "Kapazitätsmanagement ([X.]K)", "Marktge-bietsmanagement ([X.]M)", "Betriebstechnik Ost ([X.]O)" und "Betriebstechnik West 4
5

-
5 -
([X.]W)" bezieht, gewandt. Ferner hat
sie -
unter Aufhebung von Nummer
6 des Zerti-fizierungsbescheids -
die
Feststellung
begehrt, dass die Sperrzeiten für die Ge-schäftsführung und die Mitarbeiter der zweiten Führungsebene der Antragstellerin nicht gelten, hilfsweise, dass die Karenzzeit maximal ein halbes Jahr, höchst
hilfs-weise einen anderen unter vier Jahren liegenden Zeitraum betrage. Die [X.] zu 4 bis 15 haben beantragt, Nummer
3 des [X.], soweit sich die Feststellung zu ihren Lasten auf die nachlaufende Karenzzeit
bezieht. Schließlich haben die Beigeladenen zu
2 bis 20 -
unter Aufhebung von Nummer
6 des Zertifizierungsbescheids -
die Feststellung begehrt, dass die Karenz-regelungen für sie nicht gelten, hilfsweise, dass die nachlaufende [X.] ein halbes Jahr, höchst hilfsweise einen anderen unter vier Jahren liegenden Zeitraum betrage.

Das Beschwerdegericht hat den Bescheid in Nummer
3 abgeändert und festgestellt, dass -
zum Zeitpunkt
des Zertifizierungsbescheids und vorbehaltlich [X.] Einordnung der jeweiligen Fachbereichsleiterstellen als "2. Führungsebene" der-zeit -
die jeweilige Leitung der Bereiche "Gasdisposition ([X.])", "[X.] ([X.]K)", "Marktgebietsmanagement ([X.]M)", "Betriebstechnik Ost ([X.]O)", "Betriebstechnik West ([X.]W)", "[X.]ertragsermittlung ([X.]E)", "Anlagentechnik ([X.]A)",
"Montage ([X.]M)", "[X.] ([X.]T)", "IT Management ([X.]I)" und "Ein-kauf ([X.]B)" den [X.]orgaben des §
10c Abs. 6 [X.] unterliege. Die weitergehende Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wenden
sich die Antragstellerin, die Beigeladenen zu 2 und 3 sowie zu 5, 7, 10
und 13 bis 20 und die [X.] mit ihren
-
vom Beschwerdegericht zugelassenen -
Rechtsbe-schwerden, mit denen sie ihre jeweiligen Begehren weiterverfolgen.
6

-
6 -
II.

Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet; sie führt -
so-weit die Beschwerde Erfolg gehabt hat -
zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde der [X.].
Die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen sind dagegen unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerden seien
teilweise begründet. Die [X.]
seien allerdings verfassungsgemäß,
weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grund-rechte, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus
der [X.] der Grundrechte der [X.] abgeleitete Rechte, eingriffen.
Dabei könne dahinstehen, ob die [X.]orschrift des §
10c [X.] -
wegen der detaillierten [X.] [X.]orgaben -
an der
[X.] der Grundrechte der [X.] oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach [X.] und [X.] Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in [X.] berührt würden.

Die [X.] griffen zwar in den Schutzbereich der unter-nehmerischen Freiheit nach Art.
16 [X.], der Berufsausübungsfreiheit der [X.] Netzbetreiber und die Berufswahlfreiheit nach Art.
12 Abs.
1 [X.] der jeweiligen Leiter der zweiten Führungsebene ein. Der Eingriff sei aber gerechtfertigt. Die Rege-lungen seien geeignet, das Diskriminierungspotential innerhalb des [X.] zu vermindern. Es liege auf der Hand, dass innerhalb eines Konzerns schon aufgrund einer oft jahrelangen Zusammenarbeit in verschiedenen Positionen im Unternehmen ein relevantes Diskriminierungspotential bestehen könne. Es sei daher naheliegend, dass für das Entflechtungsmodell des [X.] [X.] als "dritte Option" einer Entflechtung besondere gesetzliche An-7
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10

-
7 -
forderungen vorzusehen seien, um die Unabhängigkeit der [X.].

Die [X.] seien zur Zielerreichung erforderlich, nachdem die [X.] und mit ihr der [X.] Gesetzgeber zu
dem Ergebnis [X.] seien, dass die Entflechtung bis zum [X.] nicht in dem notwendigen Maße umgesetzt worden sei.
Die mit den Gas-
und [X.]n und deren Um-setzung in §§
6
ff. [X.] erfolgten Änderungen seien deshalb erforderlich
gewesen. Dies werde durch zahlreiche andere [X.]orschriften und [X.]erbote im Energierecht, die ebenfalls das Ziel hätten, Diskriminierungen zu vermeiden, nicht in Frage gestellt. Denn durch die Sperrfristen
solle präventiv verhindert werden, dass [X.] in besonders sensiblen Unternehmensbereichen überhaupt erst entstünden.

Schließlich seien die Bestimmungen auch verhältnismäßig im engeren [X.]. Durch diese [X.]orschriften würden zwar Führungskräfte in ihren persönlichen Ent-wicklungsmöglichkeiten eingeschränkt. Die Sperrfristen bezögen sich aber nur auf bestimmte Tätigkeiten im Unternehmensverbund, weshalb es den Führungskräften möglich und zumutbar sei, außerhalb des Unternehmens eine neue ([X.] zu suchen. Die Länge der [X.] von drei und vier Jahren sei nicht zu [X.]. Der Betrieb eines Übertragungsnetzes stelle ein natürliches Monopol dar, bei dem von vornherein ein erhebliches Diskriminierungspotential bestehen könne, dessen [X.]ermeidung von hoher gesamtwirtschaftlicher Bedeutung
sei. Außerdem komme hinzu, dass die (eigentums-)rechtliche Entflechtung bei diesem "dritten" [X.] nur unvollständig erfolge.

Aus diesen Gründen sei auch ein Eingriff in die Eigentumsgarantie aus Art.
14 Abs.
1 [X.], Art.
17 Abs.
1 Satz 1 [X.] rechtmäßig, sofern
die [X.] als zukunftsgerichtete,
gegebenenfalls die künftigen Erwerbschancen beein-trächtigende Normen überhaupt den Schutzbereich dieses Grundrechts tangierten.

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-
8 -

Schließlich sei auch der Gleichheitssatz aus Art.
3 Abs.
1 [X.] und Art.
20 [X.] nicht verletzt. Es sei sachgerecht, lediglich die Wechselmöglichkeiten inner-halb des [X.] zu beschränken, weil hier das Diskriminierungspo-tential strukturell größer sei als bei einem Wechsel von oder nach außen. Eine mög-liche Ungleichbehandlung mit Führungskräften der beiden anderen Entflechtungsva-rianten sei ebenfalls gerechtfertigt; bei dem eigentlich unvollkommenen Entflech-tungsmodell des [X.] [X.] seien strenge Anforderun-gen an die persönliche Unabhängigkeit der Führungskräfte zu stellen. Schließlich sei auch eine Unterscheidung zwischen Führungskräften und sonstigem Personal sach-gerecht, weil bei Führungskräften aufgrund ihrer Entscheidungsmöglichkeiten die erhöhte Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sie relevante Informationen in diskriminie-render Weise tatsächlich verwendeten.

Die [X.]orschrift des §
10c Abs.
6 [X.] erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich seien. Entgegen dem weiten [X.]erständnis der [X.] schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. [X.]ielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-meint, die eine persönliche und sachliche [X.]erantwortung für die drei relevanten [X.] trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb"
nicht auf den gesam-ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung"
und "Entwick-lung"
des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der [X.] des §
10c Abs.
6 [X.] durch den Begriff "verantwortlich"
weiter einge-schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-che Kenntnisse über die
technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen
Zustand
hätten. Der Zweck der [X.]orschrift könnte zwar für eine weite Auslegung sprechen, weil dies dem Ziel der Entflechtung stärker dienen würde; eine solche Aus-legung sei jedoch mit den übrigen Auslegungsgrundsätzen nicht vereinbar. [X.]or allem aber sei im Hinblick auf die Länge der [X.] ein enges [X.]erständnis der Norm im Sinne einer grundrechtsschonenden Auslegung geboten.
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9 -

Nach diesen Maßgaben unterfielen außer den Leitern der Bereiche [X.], [X.]K, [X.]M, [X.]O und [X.]W auch die Fachbereichsleiter [X.]E, [X.]A, [X.]M, [X.]T, [X.]I und [X.]B dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.]. Diese seien nach der Aufgabenbeschreibung der Antragstellerin ebenfalls im engeren Sinne für "Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes"
verantwortlich. Dies gelte insbesondere auch für den Leiter [X.]I, der dafür verantwortlich sei, alle IT-Prozesse
und damit
insbeson-dere auch gaswirtschaftliche Prozesse zu optimieren. Der Leiter [X.]B sei nicht nur für die allgemeine Beschaffung von Material, sondern auch für die Beschaffung speziel-ler netzspezifischer Komponenten verantwortlich.

Dagegen würden die Leiter der Abteilungen [X.]C, [X.]F, [X.]H, [X.]R, [X.]J und [X.]L von §
10c Abs.
6 [X.] nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf [X.] Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal genüge nicht, um eine Steu-erung des Netzbetriebs oder der [X.] anzunehmen.
Eine [X.]erantwortlich-keit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken [X.], sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden. Die [X.] [X.]L erfülle vor allem Archivaufgaben.

2. Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die [X.] des §
10c Abs.
6 i.[X.].m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2, zu 3, zu 5, zu 7, zu 10
und zu 13
bis 20
(das sind die Beschwerdeführer zu 3, zu 4, zu 6, zu 8, zu 11
und zu 14 bis 21; im Folgenden: die Beigeladenen) bleiben ohne Erfolg.

[X.]) Es spricht einiges dafür, dass die [X.]orschriften an der [X.] zu messen sind. Nach der ständigen Rechtspre-16
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19
20

-
10 -
chung des Gerichtshofs der [X.] finden die in der [X.]srechtsord-nung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen Anwendung
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
Februar 2013 -
C-617/10, NJW 2013, 1415 Rn.
19
mwN -
Åkerberg Fransson; Urteil vom 30.
April 2014 -
C-390/12, [X.] 2014, 597 Rn. 33
-
Pfleger ua).
Dies betrifft zum einen Fälle, in denen Mitgliedst[X.]ten das [X.]srecht, vor allem [X.]erordnungen und Richtlinien, umsetzen oder durch allgemeine Rechtsakte oder Einzelakte durchführen (vgl. [X.],
Urteil vom 13.
Juli 1989 -
5/88, [X.]. 1989, 2609 Rn.
17
ff. -
Wachauf), und zum anderen Fälle, in denen Mitgliedst[X.]ten Grundfreiheiten auf Grund geschriebener oder ungeschriebener Schrankenvorbehalte im [X.]srecht durch nationales Recht einschränken
(vgl. [X.],
Urteil vom 18.
Juni 1991 -
C-260/89, [X.]. 1991, I-2925 Rn.
41
ff. -
ERT).
Hier
dürfte die erste Fallgruppe einschlägig sein. Nach der Gesetzesbegründung zu §
10c [X.] dient die [X.]orschrift der Umsetzung von Art.
19 der Richtlinie 2009/72/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame [X.]orschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/[X.] (im Folgenden: [X.] oder [X.]) und von Art.
19 der Richtlinie 2009/73/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame [X.]orschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/[X.] (im Folgenden: Gasrichtlinie oder [X.]). Dabei wird in den Materialien
betont, dass die Richtlinie "keinen Gestaltungsspielraum zulässt"
(BT-Drucks. 17/6072, [X.] zu §
10c Abs.
2) oder "ein Gestaltungsspielraum für den [X.]n Gesetzgeber (nicht) erkennbar"
sei
(BT-Drucks. 17/6072, S.
64 zu §
10c Abs.
5). Infolgedessen entsprechen §
10c Abs.
6 i.[X.].m. Abs.
2 Satz 1, Abs. 5 [X.] nahezu wortgleich Art.
19 Abs.
8 Satz
3, Abs.
3 und 7 [X.].

Aus der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich nichts anderes. Danach kommen die [X.]sgrundrechte jedenfalls dann zur Anwendung, wenn -
wie hier anzunehmen -
keine Umsetzungsspielräume verbleiben oder es um eine Systementscheidung geht (vgl. [X.] 118, 79, 95 ff. mwN).

21

-
11 -

(1) Entgegen den Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigela-denen
verstoßen Art. 19 der Richtlinien und ihre Umsetzung in § 10c [X.] nicht gegen die Berufsfreiheit, die unternehmerische Freiheit und das Eigentumsrecht
nach
Art.
15 bis 17 der [X.]. Zwar ist deren Schutzbereich berührt
oder kann -
ins-besondere im Hinblick auf das Eigentumsrecht -
als berührt unterstellt werden. Nach der Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofes können aber weder das Eigentums-recht noch die freie Berufsausübung oder die unternehmerische Freiheit [X.] Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaft-liche Funktion gesehen werden (vgl. nur [X.], Urteil vom 13.
Dezember 1994
-
C-306/93, [X.]. 1994, [X.] Rn. 22 = [X.] 1995, 109 -
SMW Winzersekt).

Nach dieser Rechtsprechung, die nunmehr in Art. 52 Abs. 1 der [X.] nor-miert worden ist, können folglich die Ausübung des Eigentumsrechts und der unter-nehmerischen Freiheit
sowie die freie Berufsausübung Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zie-len der [X.] entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewähr-leisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet (vgl. [X.], [X.]. 1994, [X.] Rn.
22 = [X.] 1995, 109 -
SMW Winzersekt). Nach Art. 52 Abs. 1 der [X.] muss eine solche Einschränkung, damit sie zulässig ist, ferner gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der [X.]erhältnismäßigkeit darf sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich ist und den von der [X.] anerkannten dem Gemeinwohl die-nenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Frei-heiten anderer tatsächlich entspricht (vgl. [X.], [X.] 2014, 597 Rn. 58
-
Pfleger ua).
Dabei kommt den [X.]sorganen grundsätzlich ein weiter Ermessens-
und Prognosespielraum zu, dessen Weite der [X.]sgerichtshof insbesondere im Rahmen wirtschaftspolitischer Maßnahmen besonders hervorhebt (vgl. [X.], [X.]. 1994, [X.] Rn. 21 = [X.] 1995, 109 -
SMW Winzersekt). Die Rechtmäßigkeit [X.] in diesem Bereich erlassenen Maßnahme
kann nur dann beeinträchtigt sein, 22
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-
12 -
wenn diese Maßnahme zur Erreichung des Ziels, das das zuständige Organ verfolgt, offensichtlich ungeeignet ist (vgl. [X.] [X.]O).

(2) Nach diesen Maßgaben ist der mit § 10c Abs. 6 i.[X.].m. Abs. 2 Satz
1, Abs.
5 [X.] verbundene Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit, der unter-nehmerischen Freiheit und des Eigentumsrechts nach Art. 52 Abs. 1 der [X.] ge-rechtfertigt.

(a) Die [X.] sind Bestandteil des sogenannten [X.]-Modells als einer
der drei Entflechtungsoptionen des 3.
EU-Liberalisierungspakets zur [X.]ollendung des Elektrizitäts-
und Erdgasbinnenmarkts. Während die [X.] in ihren Richtlinien-[X.]orschlägen vom 19.
September 2007 ([X.]) 528 endg. und [X.]) 529 endg.) in Bezug auf die Transportnetzbetreiber für die [X.] der eigentumsrechtlichen Entflechtung ("[X.]", OU) -
also den Zwangsverkauf der Netze -
votiert und das Modell des [X.] Systembetrei-bers ("[X.]", [X.]) nur als zweitbeste Alternative angesehen hatte, hat als dritte Alternative das Modell eines [X.] Transportnetzbetrei-bers ("[X.]", [X.]) erst auf Initiative von acht Mitglied-st[X.]ten unter Führung von [X.] und Deutschland Eingang
in die Richtlinien gefunden (vgl. dazu [X.], et 9/2009, 82 ff.; [X.], [X.], BT-Drucks. 17/7181, [X.] f.). Hintergrund für die Überlegungen der [X.] zur Erforderlichkeit einer Entflechtung der Transportnetzbetreiber war der Befund, dass der durch die bisherigen [X.]orschriften und Maßnahmen vorge-gebene Rahmen nicht ausgereicht hat, um das Ziel eines gut funktionierenden Bin-nenmarkts zu verwirklichen (Erwägungsgründe
5 und 7 [X.], Erwägungsgründe
7 und 10 [X.]). Dazu hat sie insbesondere auf ihre Mitteilung "Untersuchung der [X.] Gas-
und Elektrizitätssektoren gemäß Art.
17 der [X.]erordnung ([X.]) Nr.
1/2003 (Abschlussbericht)"
vom 10. Januar 2007 verwiesen. Diese Untersuchung hat ergeben, dass durch die vertikale Integration der [X.]ersorgungs-
und Netztätigkei-ten ein systemimmanenter Interessenkonflikt besteht, der zu einem Mangel an [X.] und zu Diskriminierung geführt hat (S. 13 der Mitteilung). Um diesen Interes-24
25

-
13 -
senkonflikt aufzulösen und um [X.]erzerrungen bei den Anreizen für Eigentümer und/oder Netzbetreiber
durch die Interessen der verbundenen [X.]ersorgungsunter-nehmen zu vermeiden, hat es die [X.] für notwendig erachtet, die bisherige
-
unzureichende -
Entflechtung weiter voranzutreiben, wobei sie die eigentumsrecht-liche Entflechtung als wirksamstes
Mittel angesehen hat ([X.]O; Erwägungsgrund 8 [X.], Erwägungsgrund 11 [X.]). Die in der Gas-
und [X.]
vorgese-henen [X.] sollen daher vor allem dem Zweck dienen, bei vertikal integrierten Unternehmen die Gefahr einer Diskriminierung in der Ausübung des [X.] zu vermeiden und Anreize zu schaffen, ausreichend in die
Netze zu investieren (Erwägungsgrund 6 [X.], Erwägungsgrund 9 [X.]).

(b) [X.]or diesem Hintergrund
begegnen
die [X.] keinen grundrechtlichen Bedenken.

([X.]) Sie sind zur Erreichung der genannten Ziele geeignet und erforderlich. Die [X.]orschriften dienen der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzu-gangs, der besseren Durchsetzung einer diskriminierungsfreien Tarifgestaltung, der [X.]erhütung von [X.] durch missbräuchlich überhöhte Netzentgel-te, der [X.]erhinderung einer Weitergabe vertraulicher Informationen im Konzern und der Unterbindung wettbewerbshemmender Investitionsentscheidungen gerade auch mit Blick auf den grenzüberschreitenden Handel im Binnenmarkt (vgl. [X.], Sondergutachten Nr. 49, BT-Drucks. 16/7087, [X.]; [X.], N&R 2015, 45, 47). Aufgrund der Einbindung des [X.] in den [X.]erbund eines [X.] integrierten Energieversorgungsunternehmens ist zu besorgen, dass der [X.] seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bereitstellung der [X.] im Sinne des § 21 Abs. 2 [X.] ausrichtet, sondern auf eine Beförderung der Interessen der [X.]bereiche des Energieversorgungsunternehmens (vgl. [X.], 58 Rn. 44
[zu § 9a A[X.]]; [X.], N&R 2015, 45, 46). Dies kann sich in offenen [X.] zeigen, aber auch mittelbar in Form überhöh-ter Netzentgelte zur Quersubventionierung der [X.]bereiche und einem am [X.] ausgerichteten Ausbau der Netze.
26
27

-
14 -

Insbesondere im Hinblick auf die -
in § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich normierten -
Entflechtungsziele eines transparenten und diskriminierungsfreien Netz-betriebs ist es erforderlich, die [X.] nicht nur auf die Geschäfts-leitung, sondern auch auf die leitenden Mitarbeiter der zweiten Führungsebene zu erstrecken. Auch diese können wichtige Tätigkeiten im Hinblick
auf einen diskriminie-rungsfreien Netzbetrieb ausüben, weil sie insoweit -
anders als ein Sachbearbeiter -
über einen hinreichend großen Überblick über die Netztätigkeit ihres Arbeitgebers und eine entsprechende [X.]erantwortung verfügen.
Die Gefahr einer Beförderung der Interessen des Energieversorgungsunternehmens besteht dabei nicht nur bei den Führungskräften der rein technisch-netzbezogenen Fachabteilungen, sondern auch bei denjenigen, die einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Ent-scheidungen ausüben.

(bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen steht der Erforderlichkeit der [X.] nicht entge-gen, dass diese durch die übrigen Maßnahmen zur Gewährleistung von Transparenz und diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs und da-mit zur Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten [X.] bei
der [X.]ersorgung mit Gas und Strom entbehrlich sind.

Das [X.]-Modell als dritte Möglichkeit einer Entflechtung umfasst
zwar insge-samt ein
ganzes
Bündel an Maßnahmen zur Erreichung der genannten Ziele. Dazu gehören neben den besonderen Entflechtungsvorgaben für Transportnetzbetreiber nach §§ 8 ff. [X.] die [X.] nach § 4a [X.], die [X.]orschriften
über die [X.]ertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen und die [X.]erpflichtung zur diskriminierungsfreien [X.]erwendung dieser Informationen nach §
6a [X.], die [X.] zur diskriminierungsfreien Gewährung von Netzanschluss (§ 17 [X.]) und Netzzugang (§ 20 [X.]) sowie die [X.]orschriften über -
angemessene, diskrimi-nierungsfreie und transparente -
Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang (§
21 [X.]). Diese Maßnahmen werden flankiert durch die Bestellung eines Gleichbehandlungsbeauftragten beim [X.] Transportnetzbetreiber (§ 10e 28
29
30

-
15 -
Abs. 2 [X.]), die st[X.]tliche Entgeltregulierung (§ 21a [X.]), ein ausdrückliches Missbrauchs-
und Diskriminierungsverbot nebst entsprechenden
Missbrauchsverfah-ren (§§ 30, 31 [X.]) und umfangreiche behördliche Eingriffsbefugnisse (§ 65 [X.]).

Dessen ungeachtet haben aber der [X.] Richtliniengeber wie auch der nationale Gesetzgeber den [X.] eine besondere Bedeutung für die Unabhängigkeit des [X.]s beigemessen (vgl. [X.] 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.], BT-Drucks. 17/6072, [X.]).
Insoweit ist es konsequent, dass die [X.]erpflichtung zur [X.]ertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen und zu ihrer diskriminierungsfreien [X.]erwendung nicht nur den [X.] Transportnetzbetreiber und das vertikal integrierte Energiever-sorgungsunternehmen selbst trifft, sondern -
um die Effektivität des [X.]-Modells zu gewährleisten -
auch auf die Führungskräfte erstreckt wird. Denn gerade den Karrie-re-
und Wechselmöglichkeiten innerhalb des vertikal integrierten [X.] wohnt ein nicht unerhebliches Diskriminierungspotential inne. Da eine natürliche Person ihr vorhandenes Wissen schlechterdings nicht "verschlie-ßen"
kann, kann der Gefahr einer Diskriminierung durch einen Wissenstransfer nur durch nachlaufende [X.] begegnet werden.
Entsprechendes gilt für die vor-laufenden [X.] im Hinblick auf die Gefahr einer Bevorzugung des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens und einer Ausrichtung der zu fällen-den unternehmerischen Entscheidungen an
dessen Interessen.

([X.]) Die sektorspezifischen Tätigkeitsverbote sind schließlich auch verhält-nismäßig im engeren Sinne. Die [X.] dienen dem
gewichtigen öffentlichen Interesse der [X.] und ihrer Mitgliedst[X.]ten an einem funktionierenden, wettbewerblichen Energiemarkt, der ein hohes Rechtsgut verkörpert. Die [X.] gelten nur innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens. Sie schließen eine Tätigkeit bei
einem anderen Netzbetreiber oder auch in einem netzfremden Tochterunternehmen innerhalb des (vertikal integrierten)
[X.], wenn es sich etwa um ein Mehrspartenunternehmen handelt, nicht aus. Die verblei-31
32

-
16 -
benden Nachteile der Führungskräfte
bei ihrem beruflichen Fortkommen innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens und die Erschwerungen bei der Personal-
und Nachwuchsplanung des Unternehmens treten dagegen hinter die mit den Ka-renzzeitenregelungen verbundenen Ziele zurück.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die in der Gas-
und [X.] vorgesehenen Entflechtungsmaßnahmen die Reaktion des [X.] Richtlinien-
und nationalen Gesetzgebers auf eine bis dahin von der [X.] als unzu-reichend festgestellte Entflechtung der Transportnetzbetreiber mit der damit verbun-denen Gefahr der Diskriminierung in der Ausübung des [X.] und fehlender Anreize zur Investition in das Netz darstellten. Gegen diese Einschätzung ist auf-grund des dem Richtliniengebers zukommenden weiten Ermessens-
und Prognose-spielraums nichts zu erinnern; hiergegen bringt auch die Rechtsbeschwerde nichts vor. Das Modell des [X.] [X.] ist zudem -
im [X.]ergleich zu den beiden anderen Modellen -
für das vertikal integrierte Unternehmen mit den geringsten Eingriffen verbunden.
Für die Geschäftsleitung und die Führungskräfte der zweiten Führungsebene stellt sich die Rechtslage nicht schlechter dar als bei dem Modell einer eigentumsrechtlichen Entflechtung.

Entgegen der Auffassung
der Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen ist auch die Länge der [X.] nicht zu beanstanden. Auch insoweit kommt dem [X.] Richtlinien-
und nationalen Gesetzgeber ein weiter
Gestaltungsspielraum zu. Der nationale Gesetzgeber ist in § 10c Abs. 5 [X.] über die in Art. 19 Abs. 7 [X.] vorgesehen Mindestfrist von vier Jahren nicht hinausgegangen. Die Dauer der Fristen von drei bzw. vier Jahren begegnet keinen Bedenken. Sie sind geeignet und erforderlich, das erhebliche [X.] im Rahmen des Netzbetriebs zu minimieren. [X.]or diesem Hintergrund gehen die Hinweise der Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der [X.] auf die Regelung für Handelsvertreter nach §§ 74 ff. [X.], die nur ein zweijähri-ges Tätigkeitsverbot und zudem nur gegen eine Karenzentschädigung zulassen
(vgl. dazu [X.] 81, 242, 252
ff.), oder auf die aktienrechtliche [X.]orschrift des § 100 33
34

-
17 -
Abs. 2 Nr. 4 [X.] für den Wechsel vom [X.]orstand in den Aufsichtsrat ins Leere. Diese Regelungen betreffen (lediglich)
den bilateralen Interessenkonflikt zwischen [X.] und Agent bzw. die -
ebenfalls wichtige -
Frage einer guten
Unternehmensführung
("Corporate Governance"); sie dienen indes nicht dem gewichtigen öffentlichen [X.] an einem diskriminierungsfreien Netzbetrieb
und einem wirksamen Wettbewerb auf dem Erdgas-
und Elektrizitätsbinnenmarkt. Im Hinblick darauf sprechen diese
-
wenn überhaupt -
sogar eher dafür, dass die [X.] deutlich über diejenigen nach §§
74
ff. [X.] bzw. §
100 Abs.
2 Nr.
4 [X.] hinausgehen dürfen.

bb) Soweit sich die Rechtsbeschwerdeführer auf eine [X.]erletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 und 14 [X.] berufen, ergibt sich nichts anderes. Deren Schutzbereich stimmt mit demjenigen der Art. 15 bis 17 der [X.] überein und kann
hier ebenfalls als berührt
angesehen werden. Der Eingriff ist indes aus den vorste-henden Gründen gerechtfertigt.

Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf das Grundrecht auf freie Berufs-ausübung der Beigeladenen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Freiheit der Berufswahl der
Beigeladenen
-
hier in der Form des Berufswechsels -
betroffen oder lediglich ein Eingriff in ihre
Freiheit der Berufsausübung gegeben ist, weil eine -
zeit-lich verzögerte oder praktisch verhinderte -
Beförderung auf eine andere Position innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens nicht als eigenständiger Beruf [X.] wäre. Selbst dann, wenn hier die strengeren Maßstäbe, die an eine Zulas-sungsbeschränkung bei der Wahl eines Zweitberufs zu stellen sind (vgl. dazu
[X.] 21, 173, 181; 22, 275, 276), Anwendung finden
sollten, begegnen die Ka-renzzeitenregelungen des §
10c [X.] keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Regelungen, die die Aufnahme der Berufstätigkeit von der Erfüllung [X.] [X.]oraussetzungen abhängig machen, sind nur gerechtfertigt, soweit sie zum Schutz besonders wichtiger [X.]sgüter zwingend erforderlich sind, d.h. so-weit der Schutz von Gütern in Frage steht, denen bei sorgfältiger Abwägung der [X.] vor dem
Freiheitsanspruch des einzelnen eingeräumt werden muss,
und soweit 35
36
37

-
18 -
dieser Schutz nicht auf andere Weise, nämlich mit Mitteln, die die Berufswahl nicht oder weniger einschränken, gesichert werden kann (vgl. nur [X.] 7, 377, 406
f.;
55, 185, 196).
Dies ist hier der Fall.

Die [X.] dienen dem gewichtigen öffentlichen Interesse an einem diskriminierungsfreien Netzbetrieb und der Sicherstellung eines
wirksamen und unverfälschten [X.]
bei der [X.]ersorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Dahinter müssen die Interessen der Betroffenen an einem in zeitlicher Hinsicht unbeschränkten beruflichen Fortkommen zurückstehen, zumal es ihnen unbenommen bleibt, eine solche Position außerhalb des vertikal in-tegrierten Unternehmens oder -
bei einem Mehrspartenunternehmen -
auch inner-halb des vertikal integrierten Unternehmens zu erlangen.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die [X.] im Hinblick auf Anwendungsbereich und Dauer durch ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel ersetzt werden könnten. Die Sperrfristen
sollen die Unabhängigkeit des [X.] auf [X.] gewährleisten, indem ein "Wissenstransfer" innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens unterbunden wird. Dazu bedarf es einer gewissen Anzahl von Jahren. Die Dauer der [X.] von drei und vier Jahren ist nicht unverhältnismäßig lang; sie liegt unterhalb der Dauer einer Regulierungsperiode von fünf Jahren (§
3 Abs.
2 [X.]). Zur [X.]ermei-dung des für den Wettbewerb besonders gefährlichen "Wissenstransfers" aus dem Transportnetzbetreiber heraus ist es auch gerechtfertigt, dass die Karenzzeit für aus-scheidende Führungskräfte vier Jahre (§
10 Abs.
5 [X.]) und für eintretende Füh-rungskräfte (nur) drei Jahre beträgt (§
10 Abs.
2 Satz
1 [X.]).

[X.]) Schließlich ist auch der Gleichheitssatz aus Art. 20 der [X.] oder Art.
3 Abs.
1 [X.] nicht verletzt.

38
39
40

-
19 -

Im Hinblick darauf, dass die [X.] in ihrer Untersuchung der [X.] Gas-
und Elektrizitätssektoren bei vertikal integrierten Energieversorgungsun-ternehmen einen systemimmanenten Interessenkonflikt festgestellt hat, der zu einem Mangel an Investitionen und
zu Diskriminierung geführt hat, ist es sachgerecht, die [X.] auf berufliche Wechsel innerhalb des [X.], aber nicht zu Drittunternehmen zu beschränken. Eine mögliche Ungleichbe-handlung mit Führungskräften von Unternehmen, die sich einer
der beiden anderen Entflechtungsvarianten unterworfen haben, wäre ebenfalls gerechtfertigt, weil mit den Sperrfristen
die -
nach der Einschätzung des Richtliniengebers -
für die Zielerrei-chung an sich unvollkommenen Maßnahmen des Modells des
[X.] [X.] aufgewogen
werden sollen, um die Effektivität dieses Modells [X.]
(vgl. Erwägungsgrund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]). [X.] abgesehen enthalten auch die beiden anderen Entflechtungsvarianten mit §
8 Abs.
2, §
9 Abs.
2 Satz
1 [X.] [X.]orschriften, die die persönliche Unabhängigkeit der handelnden Führungspersonen gewährleisten sollen. Die unterschiedliche [X.] von Geschäftsleitern und Führungskräften der zweiten Führungsebene einer-seits
und den übrigen Mitarbeitern des [X.] andererseits ist be-reits mangels vergleichbaren [X.] und mangels vergleichbarer Einfluss-möglichkeiten auf die Entscheidungen des Unternehmens sachgerecht. Schließlich ist es auch sachgerecht, dass die [X.] uneingeschränkt nur für Transportnetzbetreiber gelten; dies beruht darauf, dass nach der Einschätzung des [X.] Richtliniengebers das Diskriminierungspotential vor allem auf der Ebe-ne der Fernleitungsnetze und weniger auf der [X.] besteht (vgl. [X.] 25 [X.], Erwägungsgrund 26 [X.]).

b) Das
Beschwerdegericht
hat auch den sachlichen
Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] im Grundsatz zutreffend bestimmt.
Danach werden von dieser [X.]orschrift nicht nur die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Führungskräfte
der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die
technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zu-41
42

-
20 -
stand haben müssen
und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Un-ternehmensleitung maßgeblich beeinflussen
können.

[X.]) Entgegen der Auffassung der [X.] ist
§
10c Abs. 6 [X.] nicht dahin auszulegen, dass im Zweifel alle leitenden Mitarbeiter der zweiten Füh-rungsebene erfasst sind, sofern der Netzbetreiber nichts [X.] nachweist. Eine solche Zweifelsregelung widerspricht dem Charakter dieser [X.]orschrift als
-
grundrechtsrelevanter -
Eingriffsnorm, die nur bei [X.]orliegen der in ihr positiv um-schriebenen Tatbestandsmerkmale anwendbar ist.

Insoweit hat der Netzbetreiber allerdings im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten nach § 69 [X.] unter anderem das Organisationsschema und eine detaillierte Arbeitsplatzbeschreibung der fraglichen [X.] vorzulegen. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und [X.]ollständigkeit kann die Regulierungsbehörde von den Ermittlungsmaßnahmen nach § 68 [X.] Gebrauch machen.

bb) Ebenfalls richtig
ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass unter dem Begriff "Betrieb"
nicht der (gesamte) Netzbetrieb an sich zu verstehen
ist, weil ansonsten die weiteren Tatbestandsmerkmale der Wartung und Entwicklung des Netzes ohne eigenständige Bedeutung wären. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm ist ihr Wortlaut. Hätte der Gesetzgeber in §
10c Abs.
6 [X.] alle Leiter der zweiten Führungsebene erfassen wollen, hätte es genügt, das Eingreifen der [X.]or-schrift lediglich davon abhängig zu machen, dass die betreffenden Mitarbeiter "[X.]"
der obersten Führungsebene unterstellt sind.
Der Dreiklang aus Betrieb, War-tung und Entwicklung spricht dafür, dass (nur)
diejenigen Bereichsleiter erfasst [X.], die aufgrund des Aufgabenzuschnitts ihrer Fachbereiche oder Abteilungen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen zu den [X.]n Eigenschaften des Transportnetzes, seinem
Zustand und seiner Fortentwick-lung haben und dazu umfangreiche diskriminierungsrelevante Kenntnisse darüber haben müssen.

43
44
45

-
21 -

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen dürfen diese Tatbestandsvoraussetzungen nicht dahin verengt werden, dass nur die [X.] erfasst werden, die rein technische, netzbezogene Aufgaben zu erfüllen haben. §
10c Abs.
6 [X.] nimmt zwar mit den Begriffen des Betriebs, der Wartung und der Entwicklung des Netzes auf die in Art. 17 Abs.
2 Buchst.
e [X.]/[X.] genannten Kernaufgaben des [X.] Bezug, ohne aber den An-wendungsbereich darauf einzuschränken.
Insoweit hat
die Aufzählung in Art.
17 Abs.
2 [X.]/[X.] keine abgrenzende, sondern lediglich eine konkretisierende Funktion. Auch bei den übrigen in dieser Regelung genannten Bereichen handelt es sich um Kernaufgaben des [X.], wie etwa bei der
Investitionspla-nung und der
Netzplanungskompetenz (vgl. [X.], Sondergutachten
Nr.
59, BT-Drucks. 17/7181, S.
112), aber auch bei anderen
unternehmensspezifi-schen
Einrichtungen, wie unter anderem Rechtsabteilung, Buchhaltung und IT-Diensten. Dies
zeigt sich vor allem daran, dass für sie aufgrund ihrer Bedeutung für den Netzbetrieb und des Umfangs der gespeicherten unternehmensinternen, wirt-schaftlich sensiblen
Daten noch weitere Entflechtungsmaßnahmen vorgesehen sind (vgl. nur Art.
17 Abs.
5 [X.]/[X.], §
10c Abs.
5 [X.]
für IT-Abteilung, Art.
17 Abs.
6 [X.]/[X.], §
10 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4, §
10a Abs.
7 [X.] für Rech-nungswesen).

Dieses [X.]erständnis wird durch Art.
19 Abs.
8 [X.]/[X.] belegt, wo-nach die der obersten Unternehmensleitung unmittelbar unterstellten Personen mit dem Betrieb, der Wartung oder der Entwicklung des Netzes "befasst" sein müssen. Es genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung not-wendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Einflussmöglichkeit auf die Entschei-dungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst ausführt. Soweit in
den Materialien zu §
10c Abs. 6 [X.] als Beispiel für die betroffenen Personen der zweiten Führungs-ebene der [X.] genannt wird (BT-Drucks. 17/6072, [X.]), ist dies zwar zutreffend, vermag aber im Hinblick auf den (weiten) Wortlaut dieser Norm 46
47

-
22 -
wie auch des Art. 19 Abs. 8 [X.]/[X.] keinen engeren Anwendungsbereich zu begründen.

Insoweit ist im Rahmen der systematischen Auslegung zu berücksichtigen, dass alle drei [X.] die bestehenden Interessenkonflikte zwischen Erzeugern, Lieferanten und [X.]n wirksam, d.h. (gleich) effektiv beseitigen wollen (vgl. Erwägungsgrund 9 [X.], Erwägungsgrund 12 [X.]). Die [X.] sollen lediglich auf unterschiedlichen konstruktiven Wegen eine effektive Trennung der Sparten Erzeugung/[X.]ersorgung und der Transportnetze bewirken. Aufgrund der fehlenden eigentumsrechtlichen Entflechtung muss die [X.] des [X.]-Modells durch besondere zusätzliche [X.]orschriften sichergestellt [X.] (vgl. Erwägungsgrund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]).
Dies erfordert die Durchtrennung unerwünschter Wissens-
und Informationsschnittstellen und so-genannter weicher Faktoren wie der bewussten oder unbewussten [X.]erbesserung der persönlichen Karrierechancen
derjenigen Führungskräfte, die umfangreiche [X.] über die
technischen
Eigenschaften des Transportnetzes und seinen
Zustand haben müssen und erheblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen in Bezug auf Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes haben.
Dazu gehören neben der Geschäftsleitung jedenfalls auch die Leiter der zweiten Führungsebene, soweit sie für Kerntätigkeiten des [X.] [X.] zuständig sind.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht die [X.]orschrift des §
10d Abs.
3 [X.] nicht für eine engere Auslegung des §
10c Abs.
6 [X.]. Nach dieser [X.]orschrift sind die [X.] nur für weniger als die Hälfte der [X.] des Aufsichtsrates anwendbar. Daraus lässt sich indes wegen des [X.] für eine Auslegung des §
10c Abs.
6 [X.] nichts gewin-nen. Die [X.]orschriften der §§ 10c, 10d [X.] unterscheiden zwar zwischen dem [X.], der Unternehmensleitung, der zweiten Führungsebene und den übrigen Mitarbeitern des [X.] [X.]. Diese Regelungen sind aber nicht allein mit einer verhältnismäßigen Abstufung der Entflechtungsintensität zu 48
49

-
23 -
erklären, sondern tragen dem komplexen Interessengeflecht zwischen dem [X.] und der rechtlichen sowie faktischen Unabhängigkeit des Netzbe-triebs Rechnung. Dabei hat der Aufsichtsrat eine Sonderstellung, weil er nicht nur Kontrollorgan der Geschäftsleitung ist, sondern über ihn die Anteilseigner -
d.h. die Muttergesellschaft des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens -
ihre eigenen Unternehmensinteressen einfließen lassen dürfen. Demgegenüber müssen sich die [X.]orgaben für die personelle Unabhängigkeit des für das operative Tagesge-schäft zuständigen Managements des [X.] [X.] allein an den Entflechtungszielen eines transparenten und diskriminierungsfreien Netzbe-triebs orientieren. Aufgrund dessen können die in §
10d Abs.
3 [X.] geschützten Anteilseignerinteressen für die Interpretation des §
10c Abs.
6 [X.] nicht maßgeb-lich sein (vgl. [X.], N&R 2015, 45, 47
f.).

[X.]) Die Materialien bestätigen dieses Auslegungsergebnis. Danach sollen die Führungskräfte erfasst werden, "die zwar nicht der Unternehmensleitung angehören, also keine [X.]ertretungsbefugnis für den [X.] Transportnetzbetreiber haben, aber eine sonst vergleichbare Stellung"
(BT-Drucks. 17/6072, [X.]). Dies
wird da-hingehend näher präzisiert, dass "dieser Personenkreis ... ebenfalls erheblichen Ein-fluss und umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Trans-portnetzes und seines Zustandes"
hat (BT-Drucks. 17/6072, [X.]). Das entspricht der in den Gesetzesmaterialien in Bezug genommenen [X.]orstellung des [X.] Richtliniengebers, wonach eine wirksame Entflechtung mittels der [X.]orschriften für die unabhängigen [X.] vor allem auf den Pfeiler der [X.] zur [X.] der [X.] gestützt werden soll (Erwägungsgrund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]). Nach die-sen Erwägungsgründen soll die Unabhängigkeit des [X.] [X.] durch die [X.] sichergestellt werden, in denen in dem vertikal inte-grierten Unternehmen keine Leitungsfunktion ausgeübt wird oder keine sonstige wichtige Funktion wahrgenommen wird, die Zugang zu
den gleichen Informationen wie eine leitende Position eröffnen. Dies bedeutet, dass es für die Anwendbarkeit des § 10c Abs. 6 [X.] nicht darauf ankommt, ob die betreffende Führungskraft [X.]

-
24 -
ne netzbezogene, technische Abteilung leitet, sondern vor allem
darauf, ob sie -
in-nerhalb der zweiten Führungsebene -
umfangreiche Kenntnisse der technischen Ei-genschaften des Transportnetzes und seines Zustandes haben muss und erhebli-chen Einfluss auf die netzbezogenen Entscheidungen der Geschäftsleitung hat.

[X.]) Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des §
10c [X.] für dieses Normverständnis.

Die [X.]orschrift regelt die personelle Trennung der Unternehmensleitung und der weiteren Führungskräfte des [X.] [X.] von
der Muttergesellschaft des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens, deren Tochtergesellschaften und Mehrheitsanteilseignern, um damit deren berufliche Un-abhängigkeit zu gewährleisten
(vgl. Erwägungsgrund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]). Durch die Sicherung der beruflichen Handlungsunabhängigkeit der Füh-rungskräfte des [X.] [X.] sollen in Ergänzung zur [X.] personellen Entflechtung Anreize unterbunden werden, zur [X.]erbesserung der persönlichen Karrierechancen oder der persönlichen [X.]ergütung Marktaktivitäten des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens gegenüber dessen Wettbe-werbern zu bevorzugen ([X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., [X.] §
10c Rn.
1). Es
soll der mit der von der [X.] als unzureichend festgestellten Entflechtung der Transportnetzbetreiber verbundenen Gefahr der Diskriminierung in der Ausübung des [X.] und der Gefahr fehlender Anreize zur Investition in das Netz [X.] werden.
Aufgrund der Einbindung des [X.] in den [X.]er-bund
eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ist zu besorgen, dass der Netzbetreiber seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bereitstel-lung der Netzdienste im Sinne des § 21 Abs. 2 [X.] ausrichtet, sondern auf eine Beförderung der Interessen der [X.]bereiche des Energieversorgungsun-ternehmens (vgl. [X.], 58 Rn. 44
[zu § 9a A[X.]]; [X.], N&R 2015, 45, 46). Dies kann sich in offenen [X.] zeigen, aber auch mittelbar in Form überhöhter Netzentgelte zur Quersubventionierung der [X.]berei-che und einem am [X.] ausgerichteten Ausbau der Netze.
51
52

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25 -

Diese Zielsetzung
wird nicht nur durch eine bloß formale personelle Entflech-tung der Führungskräfte des [X.] [X.]
und des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens erreicht, sondern bedarf auch einer Durchtrennung unerwünschter Wissens-
und Informationsschnittstellen und soge-nannter weicher Faktoren wie der bewussten oder unbewussten [X.]erbesserung der persönlichen Karrierewünsche der einzelnen Führungskräfte.
Nur dann bestehen wirksame Anreize für das mit dem Netzbetrieb und allen damit zusammenhängenden Kerntätigkeiten betraute Personal des [X.] [X.], damit dieses
aus eigenem Antrieb einen transparenten und diskriminierungsfreien Netzbe-trieb sicherstellt ([X.], N&R 2015, 45, 46).

§ 10c Abs. 6 [X.] soll die Gefahr der Diskriminierung in der Ausübung des [X.] und der Gefahr fehlender Anreize zur Investition in das Netz begeg-nen. Im [X.]erfahren der Entscheidungsfindung zielt die [X.]orschrift damit nicht nur auf deren abschließende Phase -
das "Treffen"
der Entscheidung -
und auch nicht nur auf das die Entscheidung "treffende"
Personal, sondern nimmt auch weitere Phasen der Entscheidungsvorbereitung
und die insofern damit befassten Personen in den Blick. Erfasst werden damit unter anderem alle [X.]orbereitungshandlungen, mit denen sachlich auf die zu treffende Entscheidung Einfluss genommen wird oder Einfluss genommen werden kann (vgl. [X.], 58 Rn. 38 zu § 9a A[X.]).
Auch insoweit besteht die naheliegende Gefahr, dass die mit
diesen Entscheidungen befasste
Per-son
den Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens im Zweifel den [X.]orzug gibt, schon weil sie
dort ihre
bisherige berufliche Laufbahn [X.] hat -
beruflich "groß geworden" ist -
und ihre
künftige Laufbahn nicht in Frage stellen will (vgl. [X.], 58 Rn. 44 zu § 9a A[X.]).

Aufgrund dessen ist es zur Zielerreichung folgerichtig, wenn von §
10c Abs.
6 [X.] nicht nur die Führungskräfte derjenigen Abteilungen erfasst werden, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Führungskräfte, die aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit über umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Trans-53
54
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26 -
portnetzes und seines Zustandes verfügen
und innerhalb ihres Zuständigkeitsbe-reichs maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-schäftsleitung des [X.] ausüben.

ee) Der Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] wird durch das weitere Tatbestandsmerkmal der [X.]erantwortlichkeit lediglich in persönlicher Hinsicht, nicht in sachlicher Hinsicht eingeschränkt.

Nach den Materialien sollen mit diesem Kriterium
die Führungskräfte erfasst werden, "die zwar nicht der Unternehmensleitung angehören, also keine [X.]ertre-tungsbefugnis für den [X.] Transportnetzbetreiber haben, aber eine sonst vergleichbare Stellung"
(BT-Drucks. 17/6072, S.
64). Dabei handelt es sich jedenfalls um die Leiter der jeweiligen Fachabteilung, während zweifelhaft ist, ob auch ihre Stellvertreter, die durchaus über denselben Kenntnisstand bezüglich der technischen Eigenschaften des Transportnetzes verfügen können, erfasst werden.

Ob nach dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 8 [X.]/[X.] der von dieser Norm betroffene Personenkreis weiter
gezogen werden könnte, bedarf keiner Ent-scheidung. Die jeweiligen Fachbereichsleiter werden augenscheinlich
erfasst. Dies zeigt auch ein Blick in die [X.] und [X.] Fassung der Richtlinien. Die Formulierungen "... to those directly reporting to them on matters related to the oper-ation, [X.]"
bzw. "... celles qui leur rendent directement [X.]"
legen nahe, dass zumindest die der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordneten Bereichsleiter von Art.
19 Abs.
8 [X.]/[X.] er-fasst sein sollen, weil diese
eine unmittelbare und umfassende Berichtspflicht ge-genüber der Geschäftsleitung haben.

Der persönliche Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] ist damit im Hinblick auf die Führungskräfte der zweiten Führungsebene dahin eindeutig be-stimmt, dass jedenfalls die jeweiligen Fachbereichsleiter von der [X.]orschrift erfasst 56
57
58
59

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27 -
werden. Der von der Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen gerügte [X.]erstoß gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz liegt nicht vor.

ff) Schließlich bedarf es zur Frage des [X.] des jeweiligen Fach-bereichsleiters keiner konkreten Feststellungen des Tatrichters im Einzelfall. [X.] stellen Gesetz und Richtlinien insoweit auf eine generalisierende Betrach-tungsweise auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung innerhalb des Organisationsschemas des [X.] ab. Die [X.] sollen die Effektivität des [X.]-Modells sicherstellen und die im Hinblick auf die Ziele der Entflechtung bestehenden Schwächen dieses Modells insbesondere im [X.]ergleich zu dem Modell der eigentumsrechtlichen Entflechtung ausgleichen (vgl. Erwägungs-grund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]). Aufgrund dessen ist allein maßgeb-lich, welchen Aufgabenbereich der betreffende Leiter der zweiten Führungsebene hat und welche Kenntnisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands er zur Erfüllung seiner Aufgaben üblicherweise besitzen muss.

gg) Dieses Auslegungsergebnis entspricht den oben dargestellten grund-rechtlichen [X.]orgaben der [X.] der Grundrechte der [X.] und des Grundgesetzes und bedarf im Hinblick darauf keiner Korrektur im Sinne einer unions-rechts-
oder verfassungskonformen Auslegung. Der Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] ist in persönlicher Hinsicht durch die Beschränkung auf die Leiter der zweiten Führungsebene und in sachlicher Hinsicht durch die Merkmale des maßgeb-lichen Einflusses auf die netzbezogenen unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsleitung und der umfangreichen Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Netzes und seines Zustands hinreichend bestimmt. Im Hinblick auf die mit den [X.] verbundene Zielsetzung der Sicherstellung der Effektivität des [X.]-Modells, um für einen gerechten Wettbewerb, hinreichende Investitionen, den Zu-gang neuer Marktteilnehmer und die Integration der Strom-
und Erdgasmärkte zu sorgen, sind die [X.] geeignet, erforderlich und verhältnismäßig.

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61

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28 -

c) Nach diesen Maßgaben werden für den -
hier maßgeblichen -
Zeitpunkt der angefochtenen Zertifizierungsentscheidung neben den Leitern der Fachbereiche [X.], [X.]K, [X.]M, [X.]O und [X.]W auch die Leiter der Fachbereiche [X.]E, [X.]A, [X.]M, [X.]T, [X.]I und [X.]B sowie -
entgegen der Auffassung des [X.] -
auch diejenigen der Fachbereiche [X.]C, [X.]F, [X.]H, [X.]J, [X.]R
und
[X.]L
von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst. Insoweit hat die Rechtsbeschwerde der [X.] Erfolg, während die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen unbegründet sind. Im Einzelnen:

[X.]) Der Fachbereich "[X.]ertragsenergieermittlung ([X.]E)" ist nach den unan-gefochten gebliebenen Feststellungen des [X.] für die technische Gasmessung und Gasabrechnung, die Gasbeschaffenheit und die Messanlagen, wie etwa [X.] zuständig. Dazu gehört nach dem [X.]orbingen der Rechtsbe-schwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen auch die Konzeption der [X.] sowie die Aufbereitung und Übermittlung abrechnungsrelevanter Messda-ten. Die darauf fußende Annahme des [X.], der Leiter der Abteilung [X.]E unterfalle §
10c Abs.
6 [X.], ist nicht zu beanstanden.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen bleiben ohne Erfolg. Aufgrund der Aufgabenbeschreibung ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Fachbereichsleiter [X.]E über umfangrei-che Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines [X.] verfügen muss
und auch die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-schäftsleitung im Bereich des Messwesens maßgeblich beeinflussen
kann. Das Messwesen ist ein wichtiger Teil des Netzbetriebs, was bereits die detaillierten [X.] der §§
21b bis 21i [X.] zeigen. Messstellenbetrieb und Messung sind wichtige Hilfsdienste für die Gewährung von Netzzugang und Energielieferung, indem die gewonnenen Messdaten die Grundlage für eine [X.]ielzahl von Abrech-nungsbeziehungen im Strom-
und Gassektor bilden. Die Bestimmungen zum Mess-wesen zielen zum einen auf eine Marktöffnung im Bereich des Zähler-
und Messwe-sens und zum anderen auf einen effizienteren Umgang mit Energie. Damit sollen zu-62
63
64

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29 -
gleich die allgemeinen Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes wie der [X.]ersorgungs-
und Preissicherheit oder des Klimaschutzes erreicht werden. Die Ausgestaltung und Konzeption des Messwesens stellt sich damit als eine komplexe Aufgabe dar, die einen umfangreichen Wissensstand über die technischen Eigenschaften des Trans-portnetzes und seinen Zustand voraussetzt. Zugleich besteht damit insoweit ein maßgeblicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftslei-tung.

Aufgrund dessen ist es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde un-erheblich, dass der Fachbereich [X.]E keine Entscheidungen über die Steuerung des Netzes und die [X.]erfügbarkeiten von Kapazitäten trifft. Ebenso ist es ohne Belang, dass der Fachbereich [X.]E Dienstleistungen auch für andere Fachbereiche erbringt. Soweit die Rechtsbeschwerde Feststellungen des [X.] zu dem Kenntnisstand des Fachbereichsleiters [X.]E vermisst, bedarf es solcher im Einzelfall nicht, weil insoweit
-
wie ausgeführt -
eine generalisierende Betrachtungsweise auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anzustellen ist.

bb) Die Fachbereiche "Anlagentechnik ([X.]A)" und "Montage ([X.]M)" sind nach den Feststellungen des [X.] für die Konstruktion, die [X.] Planung, den Bau und die Inbetriebnahme der Gasleitungen verantwortlich und führen diese Maßnahmen durch.

Zur
Erfüllung dieser Aufgabenbereiche bedarf es
umfangreicher
Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes, was auch von der Rechtsbe-schwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht in Frage gestellt wird. Sie wenden lediglich ein, dass die beiden Fachbereiche nur für die technische Planung und Durchführung von Netzausbau-
und -umbaumaßnahmen zuständig seien, hin-gegen keinen
(verantwortlichen) Einfluss auf das Ob und Wie solcher Maßnahmen hätten. Dieses [X.]orbringen ist insbesondere im Hinblick darauf nicht nachvollziehbar, dass die beiden Fachbereiche unter anderem für die Konstruktion und die technische Planung verantwortlich sind. Insoweit haben sie zumindest insoweit maßgeblichen 65
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30 -
Einfluss auf die entsprechenden unternehmerischen Entscheidungen der Geschäfts-leitung, dass sie bestimmte Konstruktionen oder Planungen aus technischer Sicht vorziehen
oder verwerfen können.
Das damit vorhandene Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten [X.] ist dabei gegeben.

[X.]) Die Abteilung "[X.] ([X.]T)" ist nach den
Feststellungen des [X.] für die Entwicklung und Planung neuer [X.] ein-schließlich der Durchführung der entsprechenden Genehmigungsverfahren und der ökologischen Begleitung in der Bauphase zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt ebenfalls umfangreiche [X.] der technischen Eigenschaften des Transportnetzes voraus, weil die Entwick-lung und Planung neuer [X.] nicht losgelöst von den technischen Eigen-schaften und dem Zustand des bestehenden
Transportnetzes erfolgen kann. Entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es unerheblich, dass der Leiter des Fachbereichs [X.]T keine (verantwortlichen) Entscheidungen über den konkreten Netzausbau trifft, sondern solche Entscheidungen lediglich vorbereitet und ausführt. Insoweit kommt es nur darauf an, dass im Rahmen der fachplanerischen [X.]orberei-tung
von Netzausbau-
oder Umbaumaßnahmen ein hinreichendes Diskriminierungs-potential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht. Schließlich bedarf es auch keiner Fest-stellungen des [X.] zu dem (konkreten) Kenntnisstand des [X.]sleiters [X.]T, weil insoweit eine generalisierende Betrachtungsweise auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anzustellen ist.

[X.]) Der Fachbereich "IT-Management ([X.]I)" ist nach den Feststellungen des [X.] neben den allgemeinen IT-Aufgaben, die für ein Funktionieren des Netzbetriebs unabdingbar sind, auch für die Entwicklung [X.], wie etwa zur Optimierung gaswirtschaftlicher Prozesse, zuständig. Wegen die-68
69
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-
31 -
ses spezifischen Aufgabenbereichs hat das Beschwerdegericht den Leiter der IT-Abteilung [X.]I dem Anwendungsbereich §
10c Abs.
6 [X.] unterworfen.

Auch dies ist
rechtlich nicht zu beanstanden. Schon der allgemeine Aufga-benbereich der IT-Abteilung der Antragstellerin erfüllt die Anforderungen des §
10c Abs.
6 [X.], weil die Bewältigung
dieses Aufgabenbereichs umfangreiche [X.] der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands vo-raussetzt
und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Einfluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt. Das gilt erst recht im [X.] darauf, dass nach den Feststellungen des [X.] dieser [X.] gerade auch für die Entwicklung netzbezogener Software zuständig ist.

Die Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informationstechnologie bildet eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwendungssysteme und der IT-Infrastruktur stellt deshalb nach §
10a Abs.
5 [X.], Art.
17 Abs.
5 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtli-niengebers im Rahmen des Modells des [X.] [X.] dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im [X.] besonders gefährdete
Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten
vor ei-nem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zugriff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. BT-Drucks. 17/6072, [X.]).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und der Beigeladenen ergibt sich etwas anderes nicht daraus, dass Art. 17 Abs. 2 [X.] zwischen dem Betrieb, der Wartung und dem Ausbau eines sicheren, effizienten und wirtschaftlichen Fernleitungsnetzes einerseits (Buchstabe e) und allen übrigen unter-nehmensspezifischen Einrichtungen und Leistungen, unter anderem Rechtsabtei-lung, Buchhaltung und IT-Dienste andererseits (Buchstabe h) unterscheidet. Daraus kann nicht gefolgert werden, dass die Leitung des [X.]s von vornherein nicht von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst wird. Art. 17 Abs. 2 [X.] beinhaltet lediglich -
in 71
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-
32 -
Ergänzung zu den in Art. 13 [X.] aufgeführten Aufgaben -
eine konkretisierende Auflistung der Geschäftstätigkeiten des [X.] [X.]. Dem Unterpunkt des Art. 17 Abs. 2 Buchst. h [X.] kommt dabei eine Auffang-
und Klar-stellungsfunktion zu. Sein Regelungsbereich beschränkt sich auf die Benennung der vom [X.] Transportnetzbetreiber rechtlich und tatsächlich unabhängig vom vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen auszuführenden Aufgaben. Davon zu trennen ist die in § 10c Abs. 6 [X.] geregelte Frage, wie diese Unab-hängigkeit auch auf der zweiten Führungsebene gewährleistet wird. Beides ergänzt
sich (vgl. Erwägungsgrund 16 [X.], Erwägungsgrund 19 [X.]).

ee) Die Abteilung "Einkauf ([X.]B)" ist nach den Feststellungen des [X.] insbesondere für die Beschaffung netznaher Technik und gasspe-zifischer IT-Systeme zuständig.

Schon
dieser Umstand rechtfertigt es, den Leiter dieser Abteilung der [X.]or-schrift des §
10c Abs.
6 [X.] zu unterwerfen.
Denn damit ist er für eine Kerntätig-keit des Netzbetreibers verantwortlich zuständig und muss zur sachgerechten Erfül-lung seines
Aufgabenbereichs umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigen-schaften des Transportnetzes und seines Zustands haben. Zugleich ist damit ein Diskriminierungspotential zum [X.]orteil des vertikal integrierten Energieversorgungsun-ternehmens gegeben. Soweit die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen dagegen vorbringen, die schlichte Beschaffungstätigkeit weise [X.] einen mittelbaren Bezug zu den Tätigkeiten Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes auf, kann dies keinen Erfolg haben. Ob die weitere Begründung des [X.], die Zuständigkeit der Abteilung [X.]B
für den Einkauf für die ge-samte W.

verdeutliche deren Einbindung in den Netzbetrieb im
en-
geren Sinne, den Angriffen der Rechtsbeschwerden standhalten würde, bedarf k[X.] Entscheidung.
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75

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33 -

ff) Entgegen der Auffassung des [X.] unterfällt auch der Lei-ter der Abteilung "Controlling ([X.]C)" dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.].

Zu dessen Aufgabenbereich hat das Beschwerdegericht zwar keine eigenen Feststellungen getroffenen. Diese vermag der Senat aber nachzuholen, weil das Be-schwerdegericht hierfür im Übrigen allein auf die Angaben der Antragstellerin im Zer-tifizierungsverfahren
abgestellt hat und diese
auch hier maßgeblich sind. Danach ist die Abteilung [X.]C für die Koordination und Durchführung der operativen und rollie-renden Planung, die Berichterstattung an die Geschäftsführung und Gesellschafter, das unternehmerische Kostenmanagement, das Risikomanagement, die Unterstüt-zung von operativen Entscheidungen durch betriebswirtschaftliche Analysen und die Erarbeitung von regulatorisch erforderlichen Entgelt-
und Investitionsbudgetanträgen zuständig. Die Erfüllung dieses
Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus; zu-gleich übt sie insbesondere durch das Kosten-
und Risikomanagement einen maß-geblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen aus.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat die [X.] auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. [X.]ielmehr werden durch diesen Fachbereich Entscheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, sondern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernauf-gaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind. Die Erarbeitung von [X.] erforderlichen Entgelt-
und Investitionsmaßnahmenanträgen wie auch die Bearbeitung der
Netzkosten, der Effizienz und der Netzentgelte erfordert einen Zu-gang zu diskriminierungsrelevanten Informationen.

gg) Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf den Leiter des Fachbereichs "Finanzen und Steuern ([X.]F)". Dieser ist nach dem maßgebenden [X.]ortrag der An-76
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79

-
34 -
tragstellerin und der Beigeladenen für die Rechnungsprüfung und die Leistungsfaktu-rierung sowie für die Archivierung der
erforderlichen Unterlagen zuständig.
Damit unterfällt er dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.].

Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Ein-fluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] i.S.d. §
10c Abs.
6 [X.] anzunehmen. Maßgeblich
ist vielmehr, ob der Leiter
der Abteilung um-fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und sei-nes Zustands haben muss
und die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der
gebotenen generalisie-renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rechnungswesens stellt nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h, Abs.
6 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets
des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] [X.] dar, um dessen Unabhängigkeit und insbesondere die im
Rechnungswesen
besonders zu fordernde [X.]ertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 17/6072, [X.]).
Insoweit gebieten
§
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
6 [X.]/[X.] einen Erst-recht-Schluss in dem Sinne, dass die Anforderungen an den unternehmensexternen [X.] erst recht an den für das Rechnungswesen
zuständigen Leiter der [X.] zu
stellen sind.

hh) Entgegen der Auffassung des [X.] ist auch der Leiter der Abteilung "Personal und [X.]erwaltung ([X.]H)" der [X.]regelung des §
10c Abs.
6 [X.] unterworfen.

Die Abteilung [X.]H unterstützt die anderen Fachbereiche bei der [X.] und ist im Rahmen der Personalbetreuung Ansprechpartner für Ge-schäftsführung, Mitarbeiter und Betriebsrat in allen personalbezogenen Themen. Die
Erfüllung dieses Aufgabenbereichs erfordert
umfangreiche Kenntnisse der techni-80
81
82

-
35 -
schen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, weil die Eigenschaf-ten und der Zustand des Netzes wie auch Umbau-
oder Ausbaupläne die Grundlage für die Personalplanung bilden und daneben auch Anlass für einzelne [X.] sein können. Damit einher geht ein maßgeblicher Einfluss auf die unterneh-merischen Entscheidungen der Geschäftsleitung.

Dagegen spricht nicht, dass die Personalabteilung in der Aufzählung des §
10 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.]
fehlt. Diese Liste ist ersichtlich nicht abschließend. Zudem
ergibt sich aus §
10a Abs.
3 [X.], dass die Entflechtung auch das Perso-nalwesen erfasst. Mit dieser Regelung soll die Nutzung gemeinsamer Dienstleistun-gen durch das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und den [X.] eingeschränkt werden, um die Unabhängigkeit des [X.] [X.] in allen Bereichen vollständig zu gewährleis-ten, indem auch mittelbare Einflussnahmen des vertikal integrierten [X.] ausgeschlossen werden (vgl. BT-Drucks. 17/6072, S.
610). Die Nutzung gemeinsamer Dienstleistungen betraf vor Inkrafttreten der Entflechtungs-vorschriften der §§ 10 ff. [X.] vor allem die Bereiche
Kundenservice, Buchhaltung, Rechnungswesen, Datenverarbeitung, Personalwesen und juristische Dienste (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., [X.] §
10a Rn.
17 mwN). Diesen Bereichen gemein ist der Zugang zu diskriminierungsrelevanten Informationen
und ihr Einfluss auf netzbezogene
Entscheidungen der Geschäftsleitung. Dies ist für die Anwendung des §
10c Abs.
6 [X.]
entscheidend.

ii) Anders als das Beschwerdegericht meint, unterfallen auch die Leiter der Fachbereiche "Recht und [X.]ersicherungen ([X.]J)" und "[X.] ([X.]R)" der [X.]orschrift des §
10c Abs.
6 [X.].

Nach den Feststellungen des [X.] ist der Fachbereich [X.]J unter anderem für die Erstellung, Prüfung und Beratung bei der Abwicklung von Ka-pazitätsverträgen, Netzkopplungsvereinbarungen und Netzanbindungsverträgen, die Erstellung und Prüfung von Netzentgeltgenehmigungen und Investitionsbudgetanträ-83
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-
36 -
gen sowie die Beratung bei der [X.] zuständig. Die Abteilung [X.]R ist für die Mitarbeit, Bewertung und Umsetzung des [X.]n und [X.] Regulierungsrahmens zuständig und nimmt insoweit ebenfalls im Wesentlichen [X.],
beratende Aufgaben wahr.

Die Erfüllung dieser Aufgabenbereiche ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands
nicht denkbar. Die Rechtsabteilungen haben auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmeri-schen Entscheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterziehen deren [X.]orstellungen einer rechtlichen Prüfung,
zeigen Handlungsalternativen auf und bewerten sie nach ihrer rechtlichen Realisierbarkeit und ihren -
auch wirtschaftlichen -
Folgen; regelmä-ßig bereiten die Rechtsabteilungen auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie [X.]erhandlungen für künftige [X.]erträge führen, sei es, dass sie die Entscheidungs-freiheit des Unternehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren suchen (vgl. [X.], 58 Rn. 43 zu § 9a A[X.]). Damit ist ein hinreichendes [X.] im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrier-ten Energieversorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise nichts.

Für eine Anwendung des §
10c Abs.
6 [X.] spricht auch, dass die Ent-flechtung der Rechtsabteilung und der übrigen juristischen Dienste nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
3 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] [X.] darstellt, um dessen Unab-hängigkeit und insbesondere die von der Rechtsabteilung in besonderem Maße zu fordernde [X.]ertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten
(vgl. dazu auch [X.], 58
Rn. 38 ff. zu § 9a A[X.]).
86
87

-
37 -

jj) Schließlich ist entgegen der Auffassung des [X.] §
10c Abs.
6 [X.] auch auf den Leiter der Abteilung "Leitungsrechte und Liegenschaften ([X.]L)" anwendbar.

Nach den Feststellungen des [X.] ist der Fachbereich [X.]L für die Beschaffung und Dokumentation der privatrechtlichen Genehmigungen für die vertragliche und dingliche Sicherung der Leitungsrechte des Netzes zuständig. Auch die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs bringt umfangreiche Kenntnisse der [X.]n Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands mit sich, weil ohne diese eine sachgerechte Konzeption der entsprechenden [X.] und der erforderlichen Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt nicht möglich wäre.
[X.] ist damit ein maßgeblicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidun-gen der Geschäftsleitung verbunden.
Wegen der fachlichen Nähe zu den Fachberei-chen "[X.] ([X.]R)" und "Recht und [X.]ersicherungen ([X.]J)" [X.] im Übrigen die diesbezüglichen Ausführungen entsprechend.

d) Schließlich hat die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und der [X.] keinen Erfolg, soweit sie eine [X.]erkürzung der Sperrfristen begehren. Die Länge der [X.] begegnet
-
wie oben ausgeführt worden ist -
keinen rechtli-chen Bedenken.

3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen kommt ein [X.]orabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nicht in Betracht.

a) Gemäß Art.
267 Abs.
3 AEU[X.] ist das letztinstanzliche innerst[X.]tliche [X.], bei dem eine entscheidungserhebliche Frage über die Auslegung von Handlun-gen der Organe der [X.] (Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b AEU[X.]) gestellt wird, zur Anrufung des [X.]sgerichtshofs
immer dann verpflichtet, wenn sich in ei-nem bei ihm schwebenden [X.]erfahren eine entscheidungserhebliche Frage des Uni-88
89
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91
92

-
38 -
onsrechts stellt, es sei denn, das nationale Gericht hat festgestellt, dass die betref-fende unionsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer
Auslegung durch den [X.]shof war oder dass die richtige Anwendung des [X.]srechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21
-
C.I.L.F.I.T.). Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des [X.]srechts, der be-sonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander [X.] Gerichtsentscheidungen innerhalb der [X.]
zu beurteilen ([X.], Urteil vom 15.
September 2005 -
C-495/03, [X.].
2005, [X.] Rn.
33
-
Intermodal Trans-ports). Hierzu muss das nationale Gericht davon überzeugt sein, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedst[X.]ten und den [X.]sgerichtshof die gleiche Gewiss-heit bestünde ([X.], [X.].
1982, 3415 Rn.
16
-
C.I.L.F.I.T.; [X.].
2005, [X.] Rn.
39

-
Intermodal Transports; vgl. auch [X.], NJW
2010, 1268 Rn.
20
f.). Eine [X.]orlage-pflicht besteht stets, wenn einzelst[X.]tliche Gerichte [X.]srechtsakte als ungültig außer Anwendung lassen wollen (sog. [X.]erwerfungsmonopol des Gerichtshofs; vgl.
[X.], Urteil vom 6.
Dezember 2005 -
C-461/03, [X.]. 2005, I-10513 Rn.
19
ff. -
Gas-ton Schul).

b) Nach diesen Maßgaben
besteht keine [X.]orlagepflicht. Die dargestellte Rechtslage ist vielmehr offenkundig.

[X.]) Dies betrifft zunächst
die Frage nach einem möglichen [X.]erstoß der Ka-renzzeitenregelungen des §
10c Abs.
6 i.[X.].m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] gegen höherrangiges Recht. Diese Frage ist offenkundig zu verneinen.
Das [X.]erwerfungs-monopol des Gerichtshofs der [X.] ist von vornherein nicht berührt.

Der Schutzbereich der Grundrechte auf Berufsfreiheit und die unternehmeri-sche Freiheit sowie das Eigentumsrecht, wie sie in den Art.
15 bis 17 der [X.] nie-dergelegt sind, und deren Schranken i.S.d. Art. 52 Abs. 1 der [X.] sind -
wie oben im Einzelnen
dargelegt worden ist -
in der Rechtsprechung des Gerichtshofs [X.] geklärt. Insoweit legen weder
die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und 93
94
95

-
39 -
der Beigeladenen -
neue -
Zweifelsfragen dar,
noch sind solche aus anderen Grün-den ersichtlich. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der [X.]sgerichtshof den [X.]sorganen grundsätzlich einen weiten Ermessens-
und Prognose-spielraum zubilligt, dessen Weite er insbesondere im
Rahmen wirtschaftspolitischer Maßnahmen besonders hervorhebt (vgl. [X.], [X.]. 1994, [X.] Rn. 21 = [X.] 1995, 109 -
SMW Winzersekt). Weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum wird ein [X.]erstoß des §
10c Abs.
6 i.[X.].m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] gegen höher-rangiges Recht bejaht (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., [X.] §
10c Rn.
16, 20; Kment/Knauff, [X.], §
10c Rn.
14; [X.], N&R 2011, 226, 229; [X.], N&R 2015, 45, 47
f.; [X.]/[X.], N&R 2012, 1, 12
f.; [X.], et 9/2009, 82, 86); eine
vereinzelt gebliebene Gegenauffassung ([X.],
[X.], 10, 12)
wird nicht näher begründet.

bb) Des Weiteren
bedarf auch die Frage nach dem Umfang des Anwen-dungsbereichs des §
10c Abs.
6 [X.] keiner [X.]orlage an den Gerichtshof
der Euro-päischen [X.]. Der Anwendungsbereich lässt sich -
jedenfalls soweit er vorliegend in Frage steht und wie oben näher ausgeführt
-
anhand des Wortlauts der zugrunde-liegenden Richtlinie und ihrem Sinn und Zweck eindeutig beantworten. Zweifelhaft könnte in diesem Zusammenhang allenfalls die Frage sein, ob der [X.] Gesetz-geber den Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] in persönlicher Hinsicht zu eng gezogen hat. Im Übrigen handelt es sich um eine Subsumtion im Einzelfall, weil für die Anwendung der [X.]orschrift der konkrete Aufgabenzuschnitt der einzelnen Fachbereiche maßgeblich ist.
96

-
40 -
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
[X.]I-3 Kart 57/13 ([X.]) -

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