Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2015, Az. V ZB 93/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]/13
vom

22. Oktober 2015

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 99 Abs. 2
Die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO ist auch statthaft, wenn eine Verur-teilung aufgrund eines entsprechenden Anerkenntnisses unter einem Zug-um-Zug-Vorbehalt erfolgt.
ZPO § 93
Der Kläger hat in der Regel keine Veranlassung zur Klage, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er die Leistung nur wegen eines Gegenanspruchs zurückhält und dieser Anspruch besteht; der Schuldner muss seine Leistungsbereitschaft nicht ausdrücklich für den Fall zusagen, dass der Gegenanspruch erfüllt wird.

[X.], Beschluss vom 22. Oktober 2015 -
V [X.]/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2015 durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterinnen Prof.
Dr.
[X.]t-Räntsch und [X.], [X.] Göbel und die Richterin [X.]
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.] -
12. Zivilsenat -
vom 17. Mai 2013 wird auf Kos-ten des [X.] zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt

Gründe:
I.
Der Kläger verkaufte der [X.]n mit notariellem Vertrag vom 1.
März
2012 [X.], die in das Grundbuch eingetragen wurde. Für den Fall des [X.] war in dem Vertrag die Verpflichtung des [X.] vorgesehen, unter ande-rem die Kosten des Vertrags zu tragen. Der [X.]n entstanden aus der [X.] des Vertrags Notar-

30.
März 2012 trat die [X.] von dem Vertrag zurück und focht ihn an. [X.] trat der Kläger am 16. August 2012 seinerseits von dem Vertrag zurück und verlangte von der [X.]n die Zustimmung zur Löschung der Auflas-sungsvormerkung. Auf die Klage beantragte die [X.] in der Erwiderung, die Verurteilung zu der beantragten Löschungszustimmung nur Zug um Zug gegen 1
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Zahlung von 20.966

e von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auszusprechen.
Das [X.] hat der Klage mit dem beantragten Zug-um-Zug-Vorbehalt stattgegeben und der [X.]n alle Kosten des Rechtsstreits aufer-legt. Auf deren sofortige Beschwerde hat das [X.] die Kostenent-scheidung geändert und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Dagegen wendet sich dieser mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er möchte die Wiederherstellung der Kostenentscheidung in dem Urteil des [X.]s erreichen. Die [X.] beantragt, das [X.] zurückzuweisen.

II.
Das Beschwerdegericht hält die sofortige Beschwerde der [X.]n nach § 99 Abs. 2 ZPO für statthaft. Das [X.] habe in der Sache auf Grund eines Anerkenntnisses entschieden. Dass es sich nicht um ein Aner-kenntnisurteil im technischen Sinne handele, stehe der Anwendung von §
99 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Sie sei vielmehr geboten, weil die [X.] das Urteil mangels Beschwer nicht mit einem Rechtsmittel in der Hauptsache an-greifen könne. Die Beschwerde sei begründet, weil die [X.] den [X.] anerkannt habe. Dem stehe der erklärte Zug-um-Zug-Vorbehalt nicht entgegen. Die [X.] habe keine Veranlassung zur Klage gegeben. Sie habe
sich vorprozessual auf das Zurückbehaltungsrecht berufen.

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III.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Die [X.] ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, dass die sofortige [X.]de der [X.]n gegen die Kostenentscheidung in dem Urteil des [X.]s analog § 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft und auch sonst zulässig ist. Danach findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt, wenn die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerkenntnisses aus-gesprochene Verurteilung erledigt ist. Diese Voraussetzungen sind im Ergebnis gegeben.
a) Hier liegt allerdings die Besonderheit vor, dass das Anerkenntnis unter dem Vorbehalt erklärt wurde, dass Zug um Zug gegen Erteilung der verlangten [X.] die Vertragskosten ersetzt werden, und dass insoweit eine streitige Entscheidung ergangen ist. Ob auch in einer solchen Konstellation die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO statthaft ist, ist umstritten. Nach wohl überwiegender Ansicht ist das nicht der Fall ([X.], [X.] 1992, 184; [X.], [X.] 1989, 825; [X.]/[X.], 4.
Aufl., §
99 Rn. 21; PG/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 99 Rn. 14 [X.]; [X.]/
[X.], ZPO, 6.
Aufl., § 99 Rn. 14). Nach dem Wortlaut der Vorschrift setze
die sofortige Beschwerde voraus, dass sich die Hauptsache aufgrund des [X.] in qualitativer Hinsicht vollständig erledige. Daran fehle es aber, wenn das Anerkenntnis unter einem Vorbehalt ergehe, über den streitig ent-schieden worden sei. Die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung solle nur statthaft sein, wenn -
aufgrund des Anerkenntnisses -
der Kostenpunkt den [X.] verbliebenen Streit der [X.]en darstelle. Werde aber über einen Vorbehalt streitig entschieden, bestehe die Gefahr, dass mit der Kostenentscheidung 4
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auch der Streit über die Hauptsache wieder aufgegriffen werde. Nach der [X.] beruht ein Urteil auch dann auf dem Anerkenntnis, wenn es unter einem Vorbehalt erfolgt, über den streitig entschieden wird ([X.], [X.]
1990, 59; [X.] ZPO/[X.]/Wache, 18. Edition, §
99 Rn.
19; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 36. Aufl., § 99 Rn. 10a; [X.]/Schütze/
[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 99 Rn. 13). Ein solches Anerkenntnis liege nicht nur bei einem vorbehaltlosen, sondern
auch bei einem Anerkenntnis vor, das vorbehaltlich einer Gegenleistung des [X.] erfolge. Sei die Hauptforde-rung wegen des Anerkenntnisses dem weiteren Streit entzogen und ein inhaltli-cher Zusammenhang zwischen Hauptforderung und Zurückbehaltungsrecht nicht gegeben, bestehe auch kein Anlass, dem anerkennenden [X.]n die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu versagen.
b) Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen. Die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO ist auch statthaft, wenn ein Urteil auf Grund eines [X.] Anerkenntnisses unter einem Zug-um-Zug-Vorbehalt erfolgt, über den streitig entschieden wird.
aa) Der [X.] erkennt den [X.] an, wenn er gegenüber dem Kläger und dem Prozessgericht den [X.] unmissverständlich, unbedingt und regelmäßig vorbehaltlos zugesteht ([X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt ein Anerkenntnis, das unter dem Vorbehalt einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung erfolgt; auch die-ses ist ein prozessuales Anerkenntnis ([X.], Urteil vom 5.
April 1989
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IVb [X.], [X.]Z 107, 142, 146
f.). Ein Urteil, das auf ein solches pro-zessuales Anerkenntnis hin ergeht, ist zwar kein Anerkenntnisurteil im Sinne von §
307 ZPO, selbst wenn es ein wirksames Anerkenntnis als Entschei-dungsgrundlage hat ([X.], Urteil vom 5. April 1989 -
IVb [X.], aaO, S.
147). Die Vorschrift des §
93 ZPO, deren Anwendung mit der sofortigen Be-7
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schwerde nach §
99 Abs.
2 ZPO zur Überprüfung durch das Beschwerdegericht gestellt werden kann, setzt aber auch nicht voraus, dass ein Anerkenntnisurteil im Sinne von § 307 ZPO ergeht ([X.], Beschluss vom 28. Januar 1999 -
III ZB 39/98, NJW-RR 1999, 1741; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 93 Rn. 1;
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn. 11 [X.]).
[X.]) Auch ein Anerkenntnis, das unter dem beschriebenen Vorbehalt er-folgt, führt zur vollständigen Erledigung in der Hauptsache in qualitativer Hin-sicht, wenn der Kläger die streitige Entscheidung über den Vorbehalt zu seinen Lasten hinnimmt und Berufung nicht einlegt. In
dieser Konstellation besteht ein Bedürfnis für die [X.] der Beschwerde. Denn der [X.] hätte sonst keine Möglichkeit, eine fehlerhafte Anwendung von § 93 ZPO zu seinen Lasten durch das erkennende Gericht mit einem Rechtsmittel überprüfen zu lassen. Dieses Ergebnis entspräche nicht dem Plan des Gesetzgebers. Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist mit § 99 Abs. 2 ZPO vorgese-hen worden, um eine solche Überprüfung zu ermöglichen. Es besteht kein Grund, dem [X.]n die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu ver-sagen, wenn sich die Hauptsache auf Grund eines Anerkenntnisses vollständig erst dadurch erledigt, dass der Kläger die ihm mögliche Berufung nicht einlegt.
cc) Ein solcher Grund dafür ergibt sich weder daraus, dass das [X.]degericht sonst zur Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht genö-tigt wäre, noch daraus, dass die [X.] der sofortigen Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu einer Doppelanfechtung des Urteils durch beide [X.]en mit verschiedenen Rechtsmitteln führen kann.
(1) Wenn der Kläger die an sich mögliche Berufung nicht einlegt und nach Ablauf der Berufungsfrist entschieden wird, kann es zu divergierenden Entscheidungen nicht kommen. Das Beschwerdegericht muss nicht über das 9
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Zurückbehaltungsrecht entscheiden. Denn in diesem Fall steht rechtskräftig fest, dass der [X.] die anerkannte Forderung nur Zug um Zug gegen [X.] der anderen Leistung -
hier des Erstattungsanspruchs -
zu erfüllen hat. Daran ist das Beschwerdegericht gebunden.
(2) Das Gericht darf sich auch dann nicht mit dem Zurückbehaltungsrecht befassen, wenn die Berufungsfrist noch nicht abgelaufen ist oder der Kläger die Berufung eingelegt hat. In dieser Konstellation sind zwar zwei parallele Rechtsmittel möglich. Es steht auch (noch) nicht rechtskräftig fest, dass das Zurückbehaltungsrecht besteht. Beides darf aber nicht dazu führen, einer [X.] das Rechtsmittel zu nehmen, das ihr nach dem Willen des Gesetzes zustehen soll. Solche Schwierigkeiten sind vielmehr durch die mit den Rechtsmitteln [X.] Gerichten zu bewältigen und auszugleichen. Entschieden ist das für die gemischte Kostenentscheidung eines teilweise in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits ([X.], Urteil vom 18. November 1963 -
VII ZR 182/62, [X.]Z 40, 265, 271 f. und Beschluss vom 28. Februar 2007 -
XII [X.], NJW-RR 2007, 1586 Rn. 9). In der hier vorliegenden Konstellation gilt nichts anderes. Das Beschwerdegericht muss deshalb durch eine entsprechende Verfahrens-gestaltung sicherstellen, dass es über die sofortige Beschwerde gegen die [X.] nach § 99 Abs. 2 ZPO nicht zu einem Zeitpunkt entscheidet, in dem noch nicht rechtskräftig geklärt ist, ob das Zurückbehaltungsrecht besteht. Meist wird es genügen, die Entscheidung über die sofortige Beschwerde bis zum Ablauf der Berufungsfrist oder bis zur Entscheidung über eine eingelegte Berufung zurückzustellen. Lassen sich auf diese Weise divergierende Ent-scheidungen und die von dem Gesetzgeber nicht gewollte Befassung des [X.]degerichts mit
der streitig entschiedenen Frage nach dem [X.] vermeiden, kann dem [X.]n das ihm an sich zugedachte und bei Ausbleiben einer Berufung auch einzig mögliche Rechtsmittel nicht versagt werden.
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dd) Der [X.] könnte die sofortige Beschwerde auch nicht unter leich-teren Bedingungen einlegen als der Kläger die Berufung. Die sofortige [X.]de ist nämlich nach § 99 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur statthaft, wenn die [X.] für die Berufung in der Hauptsache erreicht wird.
ee) Danach ist die
sofortige Beschwerde hier statthaft. Der Kläger hat Berufung nicht eingelegt. Das Anerkenntnis des [X.]n hat damit trotz der streitigen Entscheidung über den Vorbehalt zu einer vollständigen Erledigung in der Hauptsache geführt.
c) Die sofortige Beschwerde der [X.]n ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist, wie nach §
99 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlich, der Wert der entspricht dem Wert des Zug-um-Zug-Vorbehalts, unter welchem der Klage stattgegeben worden ist, begrenzt allerdings durch den Wert der Klageforde-rung (Senat, Beschluss vom 14. Februar 1973 -
V [X.], NJW 1973, 654 und [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 -
XII [X.], NJW 1999, 723). Die Verurteilung der [X.]n zur Bewilligung der Löschung der Auflas-sungsvormerkung steht unter dem Vorbehalt, dass dieser die Vertragskosten Wert der Klageforderung nicht.
2. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Prozesskosten nicht nach § 92 Abs. 2 ZPO der [X.]n hätten auf-erlegt werden dürfen, sondern nach §§ 93, 91 ZPO dem Kläger hätten auferlegt werden müssen.
a) Nach § 93 ZPO sind dem Kläger
die Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der [X.] keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkennt. Ob diese Voraussetzungen 13
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im Einzelfall vorliegen, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im [X.]verfahren nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Entschei-dung des [X.] ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das gilt, wie bereits ausgeführt, zunächst für deren Ausgangspunkt, es liege ein wirksames prozessuales Anerkenntnis vor.
b) Keine Bedenken bestehen ferner gegen die weitere Annahme des [X.]degerichts, die [X.] habe keine Veranlassung zur Klage gegeben.
aa) Veranlassung zur Klage ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die im Kläger vernünftigerweise die Überzeugung oder Vermutung hervorrufen können, er werde ohne eine Klage nicht zu seinem Recht kommen ([X.], Urteil vom 27. Juni 1979 -
VIII ZR 233/78, NJW 1979, 2040, 2041; Beschlüsse vom 8.
März 2005 -
VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006 und vom 30. Mai 2006
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VI [X.], [X.]Z 168, 57 Rn. 10). Dieser Schluss ist etwa gerechtfertigt, wenn der [X.] eine fällige Leistung trotz Aufforderung nicht erbringt ([X.], Urteil vom 27. Juni 1979 -
VIII ZR 233/78, aaO, II. 3. b).
[X.]) Das Vorliegen solcher Tatsachen verneint das Beschwerdegericht. Dagegen ist entgegen der Ansicht des [X.] nicht deshalb etwas einzuwen-den, weil sich die [X.] vorprozessual nur auf ihren Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten berufen, nicht aber auch erklärt hat, bei Erstattung dieser Kos-ten die vom Kläger verlangte [X.] abgeben zu wollen. Die Erklärung der Leistungsbereitschaft bei Erfüllung des Anspruchs, auf welchen ein geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, lässt zwar die Ver-anlassung zur Klageerhebung entfallen ([X.], Beschluss vom 8. März 2005
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VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006). Sie ist aber nicht Voraussetzung hierfür. Entscheidend ist vielmehr, ob der Kläger nach dem Verhalten des Schuldners erwarten kann, nur durch eine Klage
zu seinem Recht zu kommen. 18
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Diese Erwartung wird in aller Regel auch dann nicht begründet sein, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er die Leistung nur wegen eines Gegenan-spruchs zurückhält und dieser Anspruch besteht. Denn dann kann der Kläger auch ohne zusätzliche besondere Erklärungen des Schuldners vernünftiger-weise damit rechnen, dass dieser lediglich die Erfüllung des Anspruchs errei-chen will, auf dessen Grundlage er die Erbringung der verlangten Leistung ([X.]) verweigert, und leisten wird, wenn der Anspruch erfüllt wird. So liegt es hier. Den Anlass für die Klage gab nicht das Verhalten der [X.]n, sondern der Umstand, dass der Kläger deren Vorbehalt nicht akzeptieren und seinen Anspruch ohne die Erfüllung des Anspruchs der [X.]n durchsetzen wollte.
c) Nichts zu erinnern ist schließlich gegen die Annahme des Berufungs-gerichts, das Anerkenntnis sei im Sinne von § 93 ZPO sofort erfolgt. Wann das Anerkenntnis in diesem Sinne sofort erklärt wird, bestimmt sich danach, ob das Gericht einen früheren ersten Termin bestimmt oder ein schriftliches Vorverfah-ren anordnet. In dem hier gegebenen zweiten Fall muss das Anerkenntnis nicht schon in der Verteidigungsanzeige erklärt werden. Es kann vielmehr, sofern die Verteidigungserklärung keinen Sachantrag ankündigt oder das Klagevorbringen bestreitet, noch in der fristgerecht eingereichten Klageerwiderung erklärt wer-den ([X.], Beschluss vom 30. Mai 2006 -
VI [X.], [X.]Z 168, 57 Rn. 22). So liegt es hier. Die [X.] hat das Anerkenntnis unter Vorbehalt in der frist-gerecht eingereichten Klageerwiderung erklärt. Ihre Verteidigungsanzeige be-schränkt sich auf die Anzeige der Verteidigungsabsicht; darin wird weder ein Sachantrag angekündigt noch das Klagevorbringen bestritten.

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IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstands-wert entspricht der Kostenbelastung, gegen die sich die [X.] wehrt.

[X.]
[X.]t-Räntsch
Brückner

Göbel
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.03.2013 -
2 O 927/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.05.2013 -
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