Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.11.2013, Az. 10 AZR 842/12

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 ([X.]) in den jeweils maßgeblichen Fassungen für die [X.] von Dezember 2005 bis Dezember 2010.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins. Er ist nach näherer tarifvertraglicher Maßgabe zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet.

Die Beklagte befasst sich ua. damit, für Straßenbauunternehmen Gussasphalt vom [X.] zu Baustellen zu bringen. Sie ist seit 1971 Mitglied in der [X.] und verfügt über eine Erlaubnis für den gewerblichen Güterverkehr. Die [X.] hat mit Schreiben vom 17. August 2011 festgestellt, dass die Beklagte baufremde Leistungen im Bereich des gewerblichen Güterverkehrs erbringe und nicht verpflichtet sei, an der Winterbeschäftigungsumlage der Bauwirtschaft teilzunehmen.

Während des [X.] beschäftigte die Beklagte insgesamt 23 Arbeitnehmer zu unterschiedlichen [X.]en mit jeweils unterschiedlicher Dauer. Die Arbeitnehmer der Beklagten transportierten arbeitszeitlich überwiegend Gussasphalt vom Herstellungsbetrieb bzw. von der Mischanlage mittels sog. [X.] zu den Baustellen von Kunden bzw. Straßenbauunternehmen. Die addierte Arbeitszeit für diese Tätigkeit machte mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit aus. Der Gussasphalt wurde seitens der Kunden der Beklagten direkt beim Hersteller erworben. Während des Transports wurde der Gussasphalt durch einen unter dem [X.] befindlichen [X.] heiß und durch ein im [X.] arbeitendes Rührwerk flüssig gehalten. Auf der Baustelle wurde der heiße Asphalt von den Arbeitnehmern des jeweiligen [X.] abgenommen und sodann verbaut.

Der Kläger ist der Ansicht, der Transport von Gussasphalt mittels [X.]n sei eine bauliche Leistung. Das Merkmal der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 [X.] sei erfüllt. Der [X.] sei eine Baumaschine iSd. [X.].

Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, sie unterhalte einen Transportbetrieb. Bei dem [X.] handele es sich nicht um eine Baumaschine, da der Transport, auf den 99,9999 % der Arbeitszeit des Fahrers entfielen, im Vordergrund stehe. Es liege auch weder eine Miete der Fahrzeuge vor, noch verschaffe sie dem Kunden die Dienste ihrer Arbeitnehmer. Die Klage sei zudem unschlüssig, da der Kläger nicht dargelegt habe, welcher Arbeitnehmer was, wann, wo, wie und warum gemacht habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. Die vom [X.] gegebene Begründung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob und in welcher Höhe die [X.] bestehen, kann der [X.] nicht beurteilen, weil es an ausreichenden Tatsachenfeststellungen fehlt.

I. Ob der [X.] auf den Betrieb der [X.] anwendbar ist, steht noch nicht fest.

1. Ein Betrieb wird vom Geltungsbereich des [X.] erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 [X.] fallen ([X.] 15. Juni 2011 - 10 [X.] 861/09 - Rn. 12; 27. Oktober 2010 - 10 [X.] 351/09 - Rn. 10; 12. Dezember 2007 - 10 [X.] 995/06 - Rn. 16; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 1 der Gründe). Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder auf handels- und gewerberechtliche Kriterien kommt es nicht an ([X.] 15. Juni 2011 - 10 [X.] 861/09 - aaO; 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 13). Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V [X.] genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.], ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten [X.] ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen ([X.] 15. Juni 2011 - 10 [X.] 861/09 - aaO; 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 14). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Betrieb der [X.] im streitgegenständlichen [X.]raum überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichtet wurden, obliegt dem Kläger ([X.] 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 13; 23. Februar 2005 - 10 [X.] 413/04 - zu II 2 a bb der Gründe).

2. Die Anwendbarkeit des [X.] wird nicht durch die Einschätzung der [X.], wonach die Beklagte baufremde Leistungen im Bereich des gewerblichen Güterverkehrs erbringe und die gesetzlichen Vorschriften zur Teilnahme an der Winterbeschäftigungsumlage (§§ 175a aF, 354 SGB III iVm. [X.]) nicht zur Anwendung kämen, ausgeschlossen. Etwaige von der [X.] in diesem Zusammenhang getroffene Entscheidungen sind für die Anwendbarkeit des [X.] nicht maßgeblich ([X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.] 710/09 - Rn. 13; 2. Juli 2008 - 10 [X.] 305/07 - Rn. 22; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 1 der Gründe).

3. Ob die Beklagte im Streitzeitraum arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 [X.] ausführte, steht noch nicht fest.

a) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 [X.] erstreckt sich der betriebliche Geltungsbereich des Tarifvertrags auf Betriebe, in denen folgende Tätigkeiten verrichtet werden:

b) Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] nicht annehmen, die in der Tarifnorm genannten Voraussetzungen seien nicht erfüllt.

aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s macht die addierte Arbeitszeit für den Transport von Gussasphalt zu den Baustellen von Kunden bzw. Straßenbauunternehmen mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit der [X.] aus. Insoweit war es entgegen der Rechtsauffassung der [X.] nicht erforderlich, dass der Kläger konkret zu den Tätigkeiten der Arbeitnehmer der [X.] bzw. deren [X.]anteil vortrug. Da der Kläger in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspunkte bestehen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufgestellt würden. Dies kann regelmäßig nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die klagende [X.] selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Tatsachenbehauptung glaubt (vgl. [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] 185/12 - Rn. 14). Im Streitfall ist schon wegen der außergerichtlichen Darstellung der [X.], wonach sich ihre Tätigkeit in dem Transport von Gussasphalt vom Herstellungsbetrieb zu der Baustelle erschöpft, nicht von einer Behauptung „ins Blaue hinein“ auszugehen. Da die Beklagte sich auf die Behauptung des [X.] nicht substanziiert eingelassen hat, sind die Vorinstanzen insoweit zutreffend von einem nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Sachverhalt ausgegangen, den sie als unstreitig festgestellt haben.

bb) Bei den von der [X.] benutzten [X.] handelt es sich um Baumaschinen iSd. [X.].

(1) Eine Baumaschine ist eine Maschine, die bei der Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten verwendet wird. Als Maschine wird eine mechanische, aus beweglichen und unbeweglichen Teilen zusammengesetzte Vorrichtung bezeichnet, [X.] überträgt oder Arbeitsvorgänge selbständig verrichtet bzw. Energie aus einer in eine andere Form umwandelt ([X.] 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 19).

(2) Diese Voraussetzungen erfüllen die von der [X.] benutzten [X.] (im Ergebnis ebenso schon: [X.] 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 19 f.). Ihre Funktion besteht zunächst im Transport des [X.] vom Hersteller zur Baustelle. Dies schließt aber entgegen der Auffassung der [X.] nicht aus, dass es sich um Baumaschinen handelt. Die [X.] unterscheiden sich von bloßen Beförderungsmitteln dadurch, dass das Baumaterial nicht nur von einem zu einem anderen Ort gebracht wird, sondern gleichzeitig in dem für die sofortige Verwendung auf der Baustelle erforderlichen Verarbeitungszustand gehalten wird. Dies geschah in früheren [X.]en durch menschliche Arbeitskraft, die heute durch die maschinelle Arbeit des [X.] einerseits und die weitgehend automatisierte Erzeugung und Zuführung von Wärme zum Asphalt andererseits ersetzt wird. Indem während des Transports das Rührwerk tätig ist, Wärme erzeugt und dem Transportgut zugeführt wird, erfüllt der Transport eine über die bloße Beförderung hinausgehende spezielle Funktion im Rahmen der arbeitsteiligen Organisation des jeweiligen Bauprojekts. Nur so ist gewährleistet, dass der Asphalt, wie vom [X.] gewünscht, sofort verbaut werden kann und sowohl Lagerung als auch Zubereitung des Baustoffs an der Baustelle entfallen können. Der Transport ohne gleichzeitige Erhitzung und Bewegung des Materials würde zusätzliche Arbeitsschritte auf der Baustelle erforderlich machen. Der Gussasphalt müsste dort durch Erhitzen und Umrühren in einen verarbeitungsfähigen Zustand versetzt werden.

cc) Die Baumaschinen werden auch iSd. der [X.] „mit Bedienungspersonal vermietet“. Dabei ist nicht entscheidend, ob die zwischen dem Kunden bzw. Bauunternehmen und der [X.] geschlossenen Verträge in allen Einzelheiten dem gesetzlichen Bild des Mietvertrags, wie es in § 535 ff. [X.] niedergelegt ist, entsprechen. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Arbeitnehmer des „Vermieters“ im arbeitsrechtlichen Sinne sowohl dessen Direktionsrecht unterliegen als auch gleichzeitig Weisungen des Kunden zu befolgen haben. Entscheidend ist, dass die Baumaschinen nach mietrechtlichen Grundsätzen zum Gebrauch überlassen werden ([X.] 16. Juni 1982 - 4 [X.] 862/79 - [X.]E 39, 146). Den insoweit sachkundigen Tarifvertragsparteien ist dabei bewusst und geläufig, dass bei der von ihnen im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber normierten Fallgestaltung ungeachtet der beim Vermieter der Baumaschinen verbleibenden Arbeitgeberstellung für das bereitgestellte Bedienungspersonal die Ausübung des Direktionsrechts begrenzt, dh. insoweit auf den jeweiligen Mieter übergeht, als dieser über Ort und Art ihres Einsatzes befindet ([X.] 16. Juni 1982 - 4 [X.] 862/79 - aaO; vgl. auch [X.] 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 21). In einem so verstandenen Sinne wird auch der [X.] mit dem Fahrer, der während des Transports die Arbeit des [X.] und die [X.] steuert und überwacht, dem Kunden für eigene Zwecke auf [X.] zum Gebrauch überlassen. Dies findet seine Bestätigung darin, dass - wie gerichtsbekannt - der entsprechende wirtschaftliche Vorgang branchenüblich durchweg als Vermietung oder Verleih von Baumaschinen mit Personal bezeichnet wird.

dd) Ob die [X.] im Streitfall zur Erbringung baulicher Leistungen im [X.] eingesetzt wurden, kann der [X.] nicht abschließend beurteilen. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, wie der von der [X.] zur Baustelle gebrachte Gussasphalt weiter verarbeitet wurde. In der Regel erfolgt der Einsatz von [X.] jedoch zur Erbringung baulicher Leistungen. Es wäre Sache der [X.], im Einzelnen darzulegen, dass dies bei ihr ausnahmsweise nicht der Fall war.

(1) Eine Baumaschine wird zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt. Diese Voraussetzung wird in den meisten Fällen des Einsatzes von [X.] gegeben sein. Dass der Einbau des Asphalts eine bauliche Leistung darstellt, steht außer Frage. Da der Gussasphalt heiß und flüssig eingebaut werden muss, geht die Entladung gewöhnlich „Hand in Hand“ mit dem Einbau vor sich, sodass eine sinnvolle Trennung der sich nahezu synchron vollziehenden Vorgänge nicht möglich ist. Denkbar ist aber auch, dass die Verwendung allein zur Vorbereitung oder Zurichtung von Baumaterial dient. So zeigt § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 [X.], dass die Herstellung und die Aufbereitung von [X.] nur unter besonderen Bedingungen als bauliche Tätigkeit anzusehen ist.

(2) Die in Betracht kommenden Baustellen können erhebliche Unterschiede aufweisen, die auch die Art des Einsatzes der [X.] beeinflussen. So kann Gussasphalt nicht nur auf kleinen oder großen Straßen und Brücken, sondern auch auf Sportanlagen, Plätzen sowie in Hallen, Häusern und Wohnungen verwendet werden. Diese Unterschiede können sich auf die Art der Koordinierung der Arbeitsschritte des Entladens und des Einbaus auswirken.

(3) Im Streitfall liegt es nahe, dass der Gussasphalt in einem mehrgliedrigen Arbeitsgang, dessen einzelne Abschnitte ineinandergreifen und nahezu gleichzeitig stattfinden, aus den [X.]n - gegebenenfalls über [X.] - auf die Straße gebracht und dort gewalzt wird. Sollte dies so oder ähnlich der Fall sein, würde der [X.] zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt. Die Entladung des [X.]s könnte in diesem Fall nicht sinnvoll von dem Aufbringen auf die Straße getrennt werden.

II. Zur Höhe der vom Kläger erhobenen Forderungen hat das [X.] bisher keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

1. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 [X.] in den maßgeblichen Fassungen vom 14. Dezember 2004, 15. Dezember 2005, 20. August 2007, 5. Dezember 2007 und 18. Dezember 2009 hat der Arbeitgeber zur Aufbringung der Mittel für die tarifvertraglich bestimmten Leistungen einen jeweils festgelegten Prozentsatz der Summe der Bruttolöhne aller von dem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebs (Bruttolohnsumme) an den Kläger als Einzugsstelle abzuführen. Für das [X.] lag der Beitragssatz bei 19,5 %, für die [X.] und 2007 bei 19,2 % und für die Jahre 2008 bis 2010 bei 19,8 %.

2. Der Kläger ist berechtigt, die nach dem [X.] geschuldeten Beiträge im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage unter Heranziehung der tariflichen Normalarbeitszeit und der tariflichen Mindestlöhne zu berechnen und einzuziehen ([X.] 14. Februar 2007 - 10 [X.] 63/06 - Rn. 25). Möglich ist es auch - wie hier geschehen - auf die von dem [X.] ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne abzustellen (vgl. [X.] 2. August 2006 - 10 [X.] 756/05 - Rn. 12). Allerdings sind die insoweit vom Kläger genannten Zahlen nicht nachvollziehbar, weil sie der von ihm genannten Quelle nicht entnommen werden können. Für das [X.] geht der Kläger überdies von den für 2009 ermittelten Werten aus. Insgesamt muss der Kläger ein in sich widerspruchsfreies, nachvollziehbares und überprüfbares Rechenwerk vorlegen, das mit seinen tatsächlichen Angaben im Einklang steht.