Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2014, Az. RiZ (R) 3/13

BUNDESGE[X.]ICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

U[X.]TEIL
[X.]iZ([X.]) 3/13

Verkündet am:

13. Februar 2014

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Prüfungsverfahren

des
[X.]s
am [X.]

Antragsgegner
und [X.]evisionskläger,
-
Prozessbevollmächtigte: [X.]echtsanwälte

gegen

Antragstellerin
und [X.]evisionsbeklagte,

wegen Versetzung in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit

-
2
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Der [X.] -
[X.] des [X.]
-
hat auf die mündliche [X.] vom 13.
Februar
2014
durch den Vorsitzenden [X.] am [X.]ge-richtshof Prof.
Dr.
Bergmann, die [X.]in am [X.] Safari
Chabestari, den [X.] am [X.] Dr.
Drescher sowie die [X.] am [X.] [X.]einfelder und Dr.
Spinner
für [X.]echt erkannt:

Die [X.]evision des Antragsgegners gegen das Urteil des [X.] -
[X.]dienstsenat
-
vom 13.
Juni 2013 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des [X.]evisionsverfah-rens zu tragen.

Von [X.]echts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die [X.]echtmäßigkeit der Versetzung des [X.] in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit.
Der am

geborene, verheiratete Antragsgegner war beim Antragsteller seit
dem 1.
August 1987 zunächst als [X.] auf Probe tätig. Am 9.
Mai 1989 wurde er in das [X.]verhältnis auf Lebenszeit berufen und zum 1
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[X.] am [X.] ernannt. Von dort wechselte er am 26.
November 1992 in den Bereich der [X.]sbarkeit. Mit seiner Versetzung wurde ihm die Amtsbezeichnung [X.] am [X.] übertragen.
Das Dienstverhältnis ist durch erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten gekennzeichnet. In der [X.] von Juni 2008 bis August 2009 war der Antrags-gegner durchgehend erkrankt. In einem personalärztlichen Gutachten vom 30.
Juni 2009 wurde die stufenweise Wiedereingliederung ab August 2009 empfohlen. Am 1.
August 2009 trat der Antragsgegner seinen Dienst mit einem halben [X.]dezernat an; zum 1.
Oktober 2009 erfolgte eine Erhöhung auf drei Viertel. Seit dem 17.
August 2010 hat der Antragsgegner wegen Krankheit seinen Dienst nicht mehr ausgeübt.
Am 2.
Februar 2011 wurde der Antragsgegner beim personalärztlichen Dienst ([X.]) zur Begutachtung seiner Dienstfähigkeit angemeldet. In seinem Gutachten vom 17.
März 2011 stellte der [X.] zusammenfassend fest, dass aus personalärztlicher Sicht die Voraussetzungen für eine [X.]uhestandsverset-zung erfüllt seien. Unter Berücksichtigung der aktuellen Untersuchung und der langen Vorgeschichte sei in absehbarer [X.] nicht mit einer Wiederherstellung der vollen beruflichen Leistungsfähigkeit zu rechnen. Auch eine zeitlich einge-schränkte Belastbarkeit im Sinne einer Teildienstfähigkeit oder einer Verwen-dung in einem anderen Amt sei nicht gegeben.
Mit Schreiben vom 4.
April 2011 und vom 31. Mai 2011 wurde dem [X.] Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten vorzeitigen Versetzung in den [X.]uhestand Stellung zu nehmen. In Stellungnahmen vom 8.
Mai 2011 und vom 17. Juni 2011 vertrat der Antragsgegner u.a. die Auffassung, das Gutach-ten des [X.] sei fehlerhaft. Darüber hinaus beantragte er die Beteiligung des zuständigen Mitbestimmungsorgans.
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Der [X.] befürwortete am
30.
August 2011 die Versetzung des Antragsgegners in den [X.]uhestand aus gesundheitlichen Gründen.
Unter dem 3.
November 2011 beschloss der Antragssteller, die Zuläs-sigkeit der Versetzung des Antragsgegners in den [X.]uhestand gerichtlich fest-stellen zu lassen und stellte am 7.
November 2011 den entsprechenden Antrag beim [X.] -
[X.]dienstkammer.
Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, die gesetzlichen Voraus-setzungen für eine Versetzung in den [X.]uhestand seien nach dem personalärzt-lichen Gutachten vom 17.
März 2011 erfüllt. Unabhängig hiervon sei die sog.
Dienstunfähigkeitsfiktion nach §
88 Abs.
1 Satz
2 Hmb[X.]iG eingetreten, da der Antragsgegner im [X.]ahmen des Verfahrens vor der [X.]dienstkammer mehr-fachen Aufforderungen zu ärztlichen Untersuchungen ohne Angabe von Grün-den nicht nachgekommen sei. Die Beteiligung des [X.]s sei ordnungs-gemäß erfolgt.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Zulässigkeit der Versetzung des [X.]s am [X.]

in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit festzustellen.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Antrags beantragt. Eine Dienstunfähigkeit sei nicht gegeben. Das Gutachten des [X.] vom 17.
März 2011 genüge nicht den anerkannten Maßstäben für ärztliche Gutachten. Die Weisung, ihn zur personalärztlichen Untersuchung zu laden,
könne nur der Dienstvorgesetzte erteilen, nicht aber die [X.]dienstkammer. Deren Anord-nung habe er nicht Folge leisten müssen. Die Beteiligung des [X.]s sei nicht ordnungsgemäß erfolgt: Im Hinblick auf das Ausscheiden mehrerer Mit-6
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glieder und die Notwendigkeit einer "langfristigen"
Vertretung für das Mitglied des [X.]s K.

hätte bereits im April 2011 eine Neuwahl erfolgen müssen. Jedenfalls sei der [X.] bei der Beschlussfassung nicht richtig besetzt gewesen, da weder das Mitglied K.

noch ein Ersatzmitglied ge-laden worden sei.
Die [X.]dienstkammer hat dem Antrag stattgegeben. Der [X.]-dienstsenat hat die Berufung nach Vernehmung des behandelnden Arztes des Antragsgegners zurückgewiesen. Dieser strebt mit seiner [X.]evision weiterhin eine Zurückweisung des Antrags an.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige [X.]evision des Antragsgegners ist unbegründet. Die ange-griffene Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
[X.] Die [X.]üge der [X.]evision, das angegriffene Urteil sei nicht unterzeichnet, bleibt erfolglos.
1. Soweit gerügt wird, es befinde sich kein unterschriebenes Berufungs-urteil bei den Akten, liegt keine [X.]echtsverletzung vor. Es ist nicht erforderlich, dass das Original des unterschriebenen Urteils stets bei den Akten verbleibt. Vielmehr kann dies auch in einer gesondert geführten Urteilssammlung [X.] werden ([X.], Urteil vom 2. Februar 2012 -
I Z[X.] 81/10, MD[X.] 2012, 1185 [X.]n. 14).
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2. Soweit die [X.]evision rügen will, das Urteil des [X.]dienstsenats sei [X.]. § 138 Nr. 6 VwGO nicht mit Gründen versehen, erfüllt die [X.]üge die ge-setzlichen Anforderungen an eine solche Verfahrensrüge nicht.
Die [X.]evision benennt lediglich die sich aus den Akten ergebenden ge-richtsinternen Verfahrensabläufe nach dem Verhandlungstermin und weist [X.] hin, die in der Akte befindliche [X.] sei nicht eigenhändig unterzeichnet. Sie geht aber nicht darauf ein, dass der Beglaubigungsvermerk des Urkundsbeamten auf dem bei den Gerichtsakten befindlichen Urteils-exemplar belegt, dass die mitwirkenden [X.] das Urteil im Original unter-schrieben haben (vgl. [X.], Urteil vom 25. Mai 2010 -
VI Z[X.] 205/09, NJW 2010, 2948 [X.]n. 4 mwN). Das Fehlen einer unterschriebenen Entscheidung in den Akten stellt in einem solchen Fall kein Indiz für deren fehlende Unterzeich-nung dar ([X.], Urteil vom 2. Februar 2012 -
I
Z[X.] 81/10, MD[X.] 2012, 1185 [X.]n.
13 f.). Ebenso wenig benennt die [X.]evision andere Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, die Entscheidung sei entgegen §
117 Abs.
1 Satz
2 VwGO [X.]. §
87 Abs.
1 Hmb[X.]iG bei ihrer Verkündung nicht von den [X.]n, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, unterzeichnet gewesen.
I[X.] Der [X.]dienstsenat hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Antragsgegner als dienstunfähig [X.]. §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG, §
41 Abs.
2 HmbBG anzusehen ist und dem Antrag nach §
71 D[X.]iG, §
26 Abs.
1
BeamtStG, §
8 Abs.
1 Hmb[X.]iG stattzugeben war.
1. Die Zulässigkeit der Versetzung des Antragsgegners in den [X.]uhe-stand richtet sich nach den im [X.]punkt der Entscheidung des [X.]dienst-15
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senats (als letzter Tatsacheninstanz) geltenden [X.]echtsvorschriften und tatsäch-lichen Voraussetzungen.
Das [X.] entscheidet -
anders als das Verwaltungsgericht bei der Versetzung eines Beamten in den [X.]uhestand
-
nicht über die Frage, ob eine bereits erfolgte Zurruhesetzung rechtmäßig ist, sondern darüber, ob eine vom Dienstherrn beabsichtigte Versetzung in den [X.]uhestand vorgenommen werden darf. Dies beruht darauf, dass ein [X.] nach §
34 D[X.]iG gegen sei-nen Willen nur aufgrund rechtskräftiger richterlicher Entscheidung wegen Dienstunfähigkeit in den [X.]uhestand versetzt werden darf. Deshalb müssen zum [X.]punkt der Entscheidung des [X.]s die gesetzlichen Voraussetzun-gen für die Versetzung in den [X.]uhestand erfüllt sein. Dies sind gemäß §
71 D[X.]iG mangels besonderer richterdienstrechtlicher [X.]egelungen §
26 Abs.
1
BeamtStG [X.]. §
8 Abs.
1 Hmb[X.]iG (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010 -
[X.]iZ([X.]) 2/10, [X.]Z 188, 20 [X.]n. 19).
2. Der [X.]dienstsenat hat zutreffend angenommen, dass die Voraus-setzungen für die Versetzung des Antragsgegners in den [X.]uhestand gegeben sind.
a) Nach §
26 Abs.
1 Satz
1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit in den [X.]uhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann nach §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines [X.]raums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Nach § 41 Abs. 2 HmbBG beträgt die in §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG ge-19
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nannte Frist sechs Monate. §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG ist eine die Grundre-gel des Satzes
1 ergänzende Zusatzregelung, mit deren Hilfe die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann
([X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010 -
[X.]iZ([X.]) 2/10, [X.]Z 188, 20 [X.]n. 21).
b)
Der Begriff der Dienstunfähigkeit stellt dabei nicht allein auf die Per-son des Beamten ab; vielmehr sind die Auswirkungen seiner Erkrankung oder Gebrechen auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem konkreten Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den [X.] entscheidend. Es kommt dabei nicht allein und ausschlaggebend auf Art und Ausmaß der einzelnen Gebrechen, den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienst-pflichten dauernd unfähig ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010
-
[X.]iZ([X.]) 2/10, [X.]Z
188, 20 [X.]n. 22 mwN). Die [X.]egelung in §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG, §
41 Abs.
2 HmbBG erfordert nicht, dass im [X.]punkt der Ent-scheidung des [X.]s feststeht, dass die Wiedererlangung der Dienst-fähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate unmöglich ist. Es genügt viel-mehr, wenn hiervon aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände mit hinreichen-der Sicherheit ausgegangen werden kann. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG sowie aus Sinn und Zweck der Vorschriften über die vorzeitige Versetzung in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 -
[X.]iZ([X.]) 2/10, [X.]Z 188, 20 [X.]n. 24 ff. mwN).
c)
Nach diesen Grundsätzen ist der [X.]dienstsenat ohne [X.]echtsfeh-ler zu dem Ergebnis gelangt,
dass der Antragsgegner zum [X.]punkt seiner 22
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Entscheidung nach §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG, §
41 Abs. 2 HmbBG als dienstunfähig anzusehen war.
aa)
Der [X.]dienstsenat ist vom zutreffenden Begriff der [X.] [X.]. §
26 Abs.
1 Satz
2 BeamtStG ausgegangen; dies stellt auch die [X.]evision nicht in Abrede. Der [X.]dienstsenat ist unter Berücksichtigung von Art und Dauer der Erkrankung des Antragsgegners, des Krankheitsverlaufs so-wie der Stellungnahme des [X.] vom 17.
März 2011 und den Angaben des als sachverständigen Zeugen vernommenen behandelnden Arztes zu dem [X.] gelangt, dass im [X.]punkt seiner Entscheidung die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate unwahrscheinlich war und hierauf allenfalls eine vage Hoffnung bestand. Diese Würdigung hält einer revi-sionsrechtlichen Überprüfung stand.
[X.])
Der [X.]dienstsenat ist zunächst davon ausgegangen, dass der Antragsgegner bereits im [X.]punkt der Entscheidung der [X.]dienstkammer dienstunfähig war und mit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten nicht zu rechnen gewesen sei. Er ist aber nicht bei einer solchen vergangenheitsbezogenen Betrachtung der Dienstfähigkeit des [X.] stehen geblieben, sondern hat die weitere Entwicklung bis zum maßgeblichen [X.]punkt seiner Entscheidung festgestellt und bewertet. Der [X.]dienstsenat hat dabei aus dem Umstand der weiteren durchgehenden Dienstunfähigkeit geschlossen, dass sich die Prognose des [X.]-Gutachtens hinsichtlich der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit bezogen auf den [X.]punkt der Berufungsentscheidung bestätigt habe. Darüber hinaus hat der [X.]-dienstsenat seiner Annahme das Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde ge-legt, wonach der Zeuge den Antragsgegner weiterhin für dienstunfähig halte und von einer schlechten Prognose ausgehe.
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(1)
Die [X.]evision meint, das Berufungsgericht hätte sich auch unter Be-rücksichtigung der Aussage des behandelnden Arztes keine eigene Überzeu-gung bilden dürfen, sondern die [X.]egeln einhalten müssen, die eine personal-ärztliche Begutachtung vorsehen. Dabei hätte kein [X.]ückgriff auf die aus Sicht des Antragsgegners unzureichende personalärztliche Stellungnahme vom 17.
März 2011 erfolgen dürfen. Das ist unrichtig.
(a)
Gemäß §
88 Abs.
1 Satz
1
Hmb[X.]iG ist ein [X.] verpflichtet, sich auf Weisung der oder des Dienstvorgesetzten (amts-)ärztlich (§
8 Abs.
1 Hmb[X.]iG [X.]. §
44 Abs.
1 HmbBG) untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen. Dass es für die Anordnung der Untersuchung beim [X.] im Hinblick auf den Krankheitsverlauf des Antragsgegners hinrei-chende Anhaltspunkte gab, die zu Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit berechtig-ten, liegt auf der Hand und wird auch vom Antragsgegner nicht in Frage gestellt (vgl. zu den Anforderungen an eine solche Anordnung: [X.], Urteil vom 26.
April 2012
-
2 C 17/10, NVwZ 2012, 1483 [X.]n. 16 ff.).
(b)
Gemäß
§ 44 Abs. 2 Satz 1 HmbBG sind der zuständigen Behörde nach der Untersuchung die tragenden Feststellungen und Gründe ihres [X.]ses mitzuteilen. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Fest-stellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Be-funde enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein [X.] weiter auszuüben. Eine amtsärztliche Stellungnahme im [X.] soll dem Dienstherrn die Entscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist und ggf. welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind. Zugleich muss das Gutachten es dem Beamten ermöglichen, sich mit den 26
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Feststellungen und Schlussfolgerungen des [X.] bzw. mit der darauf beruhenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen und sie ggf. substantiiert anzugreifen. Deshalb darf sich das Gutachten nicht auf die bloße Mitteilung einer Diagnose und eines [X.] beschränken, sondern muss die für die Meinungsbildung des [X.] wesentlichen Ent-scheidungsgrundlagen erkennen lassen. Wie detailliert eine amtsärztliche Stel-lungnahme danach jeweils sein muss, kann nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ([X.], Beschluss vom 20.
Januar 2011 -
2 B 2/10, juris [X.]n. 5 mwN).
Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der [X.]ich-terdienstsenat das [X.]-Gutachten vom 17. März 2011 als ärztliches Gutachten [X.]. § 44 HmbBG ansieht. Die [X.]evision zeigt weder auf, dass das Berufungs-gericht von einem fehlerhaften Begriff der amtsärztlichen Stellungnahme [X.].
§
44 HmbBG ausgegangen wäre, noch dass der [X.]dienstsenat den Inhalt des Gutachtens unrichtig gewürdigt hätte (vgl. insoweit zur Abgrenzung zwi-schen Sach-
und Verfahrensrüge [X.], Beschluss vom 18. Juni 2012 -
5 [X.]/12, juris [X.]n. 3 ff.).
(c) Entgegen der Auffassung der [X.]evision war das Berufungsgericht nicht nur berechtigt, sondern im [X.]ahmen seiner nach §
86 VwGO bestehenden Pflicht zur Sachaufklärung sogar verpflichtet, den vom Antragsgegner benann-ten sachverständigen Zeugen Dr. C.

zu vernehmen, wenn sich für den [X.]dienstsenat aus dem [X.] noch kein vollständiges Bild ergab. Der Einholung eines weiteren Gutachtens bedurfte es hingegen nicht.
(aa)
[X.] bestimmt die Art der Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im [X.]ahmen seiner nach §
86 VwGO [X.] Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen nach seinem Ermessen. Das 29
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gilt auch für die Frage, ob es die Einholung eines weiteren Gutachtens oder die Ergänzung vorhandener Gutachten für erforderlich hält. Das Gericht ist dabei
-
anders als die zuständige Behörde vor Einleitung des Verfahrens nach § 72 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. d Hmb[X.]iG -
nicht auf die Einholung einer amtsärztlichen Stellungnahme [X.]. § 44 HmbBG beschränkt. Die unterlassene Einholung ei-nes weiteren Gutachtens kann nur dann [X.] sein, wenn sich dem Gericht eine weitere Beweiserhebung aufdrängen musste, weil die [X.] Gutachten den ihnen obliegenden Zweck nicht erfüllen können, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erfor-derliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die Ent-scheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Dies kann
der Fall sein, wenn die dem Gericht vorliegenden Gutachten grobe Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unpartei-lichkeit des Gutachters
besteht ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 -
[X.]iZ([X.]) 2/10, D[X.]iZ 2012, 246 [X.]n. 33 mwN; insoweit in [X.]Z 188, 20 nicht abge-druckt).
([X.])
Der [X.]dienstsenat durfte danach den vom Antragsgegner [X.] Zeugen Dr. C.

vernehmen und sich aufgrund dessen Aussagen [X.]. dem [X.]-Gutachten vom 17. März 2011 und allen sonstigen festgestell-ten Tatsachen ein eigenes Bild machen. Gegen die Würdigung der Beweisauf-nahme durch das Berufungsgericht wendet sich die [X.]evision nicht. Gründe für die Einholung eines
weiteren Gutachtens zeigt die [X.]evision nicht auf.
(2)
Auf die von der [X.]evision aufgeworfene Frage, ob die [X.]dienst-kammer anstelle des Dienstvorgesetzten eine erneute Begutachtung [X.]. §
88 Abs.
1 Satz
1 Hmb[X.]iG anordnen durfte, kommt es nicht entscheidungserheb-32
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13
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lich an. Der [X.]dienstsenat hat sich diese [X.]echtsauffassung nicht zu Eigen gemacht und ist nicht von einer Dienstunfähigkeitsfiktion [X.]. §
88 Abs. 1 Satz
2 Hmb[X.]iG ausgegangen.
II[X.]
Der [X.] ist gemäß §
62 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
2 Satz
1 Hmb[X.]iG [X.]. § 34 D[X.]iG vor der Einleitung des Verfahrens vor dem [X.]dienstge-richt ordnungsgemäß beteiligt worden. Hiervon geht der [X.]dienstsenat rechtsfehlerfrei aus. Die Angriffe der [X.]evision führen zu keinem anderen Er-gebnis.
1.
Gemäß
§
62 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
2 Satz
1 [X.]. § 63 Abs. 1 Hmb[X.]iG ist der [X.] des [X.], dem der [X.] angehört, vor der Einlei-tung eines Verfahrens vor dem [X.]dienstgericht mit dem Ziel der Verset-zung in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit (§ 34 D[X.]iG) zu beteiligen. [X.] die Beteiligung, kann der Antrag keinen Erfolg haben.
a)
Die nach dem Hamburgischen [X.]gesetz vorgeschriebene Beteili-gung des [X.]es bei der Versetzung eines [X.]s auf Lebenszeit in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit ist nicht als Mitwirkungs-, sondern als bloßes Anhörungsrecht ausgestaltet. Der [X.] soll Gelegenheit haben, auf Belange des betroffenen [X.]s, des Gerichts und der [X.]schaft [X.]. An die Stellungnahme des [X.]es ist der Dienstherr nicht ge-bunden; er kann den Antrag an das [X.]dienstgericht auch dann stellen, wenn sich der [X.] dagegen ausgesprochen hat ([X.], Urteil vom 22.
September 1998 -
[X.]iZ([X.]) 2/97, NJW-[X.][X.] 1999, 426, 427 = D[X.]iZ 1999, 141; Urteil vom 10. Juli 1996 -
[X.]iZ([X.]) 3/95, juris [X.]n. 2; jeweils zur Entlassung eines [X.]s auf Probe nach dem Sächs[X.]iG). In Fällen, in denen ein Wider-spruchsverfahren vorgesehen ist, kann die Beteiligung des [X.]s des-34
35
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14
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halb auch bis zu dessen
Abschluss nachgeholt werden ([X.], Urteil vom 10.
Juli 1996 -
[X.]iZ([X.]) 3/95, juris [X.]n. 2; Urteil vom 12. Oktober 1995 -
[X.]iZ([X.]) 8/94, D[X.]iZ 1997, 67, ebenfalls zur Entlassung eines [X.]s auf Probe nach dem Sächs[X.]iG; vgl. auch [X.], Urteil vom 20. Juni 2001 -
[X.]iZ([X.]) 1/00, juris [X.]n.
28 zum Verzicht auf eine solche Nachholung).
b)
Das Hamburgische [X.]gesetz bestimmt nicht, welche [X.]echtsfolge eintritt, wenn die Anhörung des [X.]s vor Einleitung des Verfahrens vor dem [X.]dienstgericht unterbleibt. Das [X.]dienstgericht des [X.] nimmt in Fällen der Entlassung von [X.]n auf Probe in ständiger [X.]echtspre-chung an, dass es in einem solchen Fall an der formellen [X.]echtmäßigkeit der Maßnahme fehle (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 1998 -
[X.]iZ([X.]) 2/97, NJW-[X.][X.] 1999, 426, 427 = D[X.]iZ 1999, 141; Urteil vom 13. November 2002
-
[X.]iZ([X.]) 5/01, NJW-[X.][X.] 2003, 570, 571 f.; ebenso Schmidt-[X.]äntsch, D[X.]iG, 6.
Aufl., §
57 [X.]n. 20). Gleiches muss nach Sinn und Zweck des Beteiligungs-rechts auch im Fall der beabsichtigten Versetzung eines [X.]s auf Lebens-zeit in den [X.]uhestand wegen Dienstunfähigkeit nach §
34 D[X.]iG gelten. Eine Einbringung der Belange des betroffenen [X.]s, des Gerichts und der [X.]ich-terschaft gegenüber dem Dienstherrn durch die besondere Vertretung der [X.]ich-ter in Personalangelegenheiten (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 29. März 1993 -
6 P 19/91, NJW 1993, 2455, 2456 f.) kann nicht mehr erfolgen, wenn das gerichtliche Verfahren bereits eingeleitet ist. Der Dienstherr kann bei seiner Entscheidung, ob er den Antrag stellt, eventuelle Bedenken des [X.]s nicht mehr berücksichtigen. Hat der Betroffene die Beteiligung des [X.]s beantragt und ist diese entgegen den Vorschriften des jeweiligen [X.]geset-zes nicht erfolgt, kann das [X.]dienstgericht die Versetzung in den [X.]uhe-stand deshalb nicht für zulässig erklären (vgl. zur personalvertretungsrechtli-chen Situation: [X.], Urteil vom 9. Dezember 1999 -
2 C 4/99, [X.]E 37
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110, 173, 179; Urteil vom 12. Oktober 1989 -
2 C 22/87, [X.]E 82, 356, 361 ff.).

2.
Die Beteiligung des [X.]s ist ordnungsgemäß erfolgt.
a)
Der Antragsgegner hatte eine Beteiligung des [X.]s beantragt. Der [X.] der [X.]sbarkeit hat daraufhin, nachdem er dem [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, am 30.
August 2011 die Versetzung des Antragsgegners in den [X.]uhestand aus [X.] Gründen befürwortet. Das vorliegende Verfahren wurde am 7.
November 2011, also nach Vorliegen der Stellungnahme des [X.]s,
eingeleitet.
b)
Zum [X.]punkt seiner Anhörung hat ein [X.] für die Hamburgi-sche [X.]sbarkeit bestanden. Die Frage bedarf daher keiner Beant-wortung, ob eine gesetzlich gebotene, aber nicht erfolgte Neuwahl zur Folge hat, dass kein [X.] im Amt ist
und deshalb keine Anhörung erfolgen muss (vgl. dazu [X.], Urteil vom 20. Juni 2001 -
[X.]iZ([X.]) 1/00, juris [X.]n. 28),
oder ob -
wie wohl die [X.]evision annimmt -
vor einer Neuwahl kein Antrag nach § 34 D[X.]iG gestellt werden kann.
aa)
Gemäß §
61 Abs.
2 Satz
2 Hmb[X.]iG besteht der [X.] für die [X.]sbarkeit aus sieben Mitgliedern. Ihm gehören gemäß §
61 Abs.
3 Hmb[X.]iG die Präsidenten des [X.]s und des [X.] sowie gemäß Absatz
4 Nr.
1 zwei gewählte Mitglieder des Landesarbeitsge-richts und gemäß Nummer
2 drei gewählte Mitglieder des [X.]s an. Die Amtszeit des [X.]s beträgt vier Jahre (§ 64 Abs. 5, § 38 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]iG). Im Hinblick auf die am 4. September 2007 erfolgte Wahl und die Niederschrift vom Folgetag endete die Amtszeit damit regulär frühestens am 38
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5.
September 2011 (§
64 Abs. 5, § 38 Abs. 1 Satz 2 Hmb[X.]iG). Abweichend vom regelmäßigen Wahltermin ist der [X.] neu zu wählen, wenn die Ge-samtzahl seiner Mitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder um mehr als ein Viertel der vorgeschriebenen Zahl gesunken ist (§ 64 Abs. 4 Satz 2, §
33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Hmb[X.]iG). Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.
[X.])
Im [X.]punkt der Anhörung bestand der [X.] noch aus sechs Mitgliedern. Neben den beiden Präsidenten waren die für das [X.] gewählten Mitglieder A.

und Dr. G.

noch im Amt. Das dritte [X.], der [X.] am [X.] S.

, war aufgrund seines [X.]ücktritts durch Schreiben vom 3.
Januar 2008 aus dem [X.] ausgeschieden (§ 64 Abs.
5, §
40 Nr.
2 Hmb[X.]iG). Nach §
65 Abs.
2 Hmb[X.]iG ist wegen des [X.] der Mitgliedschaft dessen Stellvertreter B.

eingetreten. Dieser ist aufgrund seiner Ernennung zum Vorsitzenden [X.] am [X.] am 1.
Mai 2009 aus dem Gericht ausgeschieden, für das er gewählt worden war; seine Mitgliedschaft endete demzufolge gemäß §
64 Abs. 5, § 40 Nr.
4 Hmb[X.]iG. Nach §
65 Abs.
3 Satz
1 Hmb[X.]iG tritt alsdann für den Stellvertreter des Mitglieds als Ersatzmitglied ein, wer die nächsthöchste Stimmenzahl erhal-ten hat. Ausweislich der Niederschrift über die [X.]swahl vom 4. Sep-tember 2007 sind jedoch auf weitere wählbare [X.]innen und [X.] des [X.]s keine Stimmen entfallen. Die [X.]innen am [X.] Kn.

und Dr. Sk.

sind als Stellvertreter der Mitglieder A.

bzw. Dr. G.

gewählt worden. Der [X.]dienstsenat ist zutreffend davon ausgegangen, dass diese nicht nach §
65 Abs.
3 Satz
2 Hmb[X.]iG eintraten, sondern Mitglied und Stellvertreter einander zugeordnet sind ("[X.]") und sich die Norm auf weitere, hier nicht vorhandene Ersatzmitglieder bezieht.
42
-
17
-

Für das [X.] waren die beiden Mitglieder [X.]

und K.

noch im Amt. Zwar war die Vorsitzende [X.]in am Landesar-beitsgericht K.

seit dem 20.
April 2011 aufgrund einer Erkrankung dienstunfähig; durch die vorübergehende Dienstunfähigkeit war sie jedoch nur zeitweilig verhindert iSv. § 65 Abs. 1 Hmb[X.]iG. Ein gesetzlicher Grund [X.]. §
64 Abs. 5, § 40 Hmb[X.]iG, der zur Beendigung ihrer Mitgliedschaft im [X.] geführt hätte, lag nicht vor. Eine auch länger andauernde Dienstunfähig-keit erfüllt keinen der in § 40 Hmb[X.]iG genannten Tatbestände.
c)
Das Zustandekommen des Beschlusses des [X.]s vom 30.
August 2011 ist nicht zu beanstanden. Es bedarf daher keiner Entschei-dung, welche Mängel im Beteiligungsverfahren einer Nichtbeteiligung des [X.] gleichzustellen wären (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 1974
-
[X.]iZ([X.]) 6/73, juris [X.]n. 26 ff.; Urteil vom 22. September 1998 -
[X.]iZ([X.]) 2/97, NJW-[X.][X.] 1999, 426, 427 = D[X.]iZ 1999, 141) und ob Mängel, die in der Sphäre des [X.]s liegen, dabei keine Berücksichtigung fänden (so wohl [X.], Urteil vom 22. September 1998 -
[X.]iZ([X.]) 2/97, NJW-[X.][X.] 1999, 426, 427 = D[X.]iZ 1999, 141 unter [X.]ückgriff auf die im Betriebsverfassungs-
und Personalvertre-tungsrecht angewandte sog. Sphärentheorie). Letzteres erscheint zweifelhaft, da es wegen der Struktur und Zusammensetzung des [X.]s -
anders als im Betriebsverfassungs-
und Personalvertretungsrecht -
wohl an einer klaren Trennbarkeit der Sphären fehlt (instruktiv zur Doppelfunktion des Gerichtsprä-sidenten: [X.], Urteil vom 13. November 2002 -
[X.]iZ([X.]) 5/01, NJW-[X.][X.] 2003, 570, 571 f. = D[X.]iZ 2004, 211; Schmidt-[X.]äntsch, D[X.]iG, 6. Aufl., § 54 [X.]n. 2: nur bedingt [X.]epräsentant der [X.]schaft; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 1 [X.]n.
85: Teil der Verwaltung, nicht der Selbstverwaltung). Auf diese Frage kommt es aber nicht entscheidungserheblich an.
43
44
-
18
-
aa)
Zur Sitzung am 29. Juli 2011 hat die Vizepräsidentin des [X.] Lo.

als Vertreterin des Präsidenten des [X.] nach den Feststellungen des [X.]dienstsenats unter Beifügung umfangrei-cher Unterlagen geladen (§ 66 Abs. 1 und 2 Hmb[X.]iG). Die Ladung für den 30.
August 2011 ist sodann in der Sitzung in Anwesenheit aller geladenen [X.]er erfolgt.
[X.])
An der Sitzung des [X.]s vom 30. August 2011 haben fünf der
sechs noch im Amt befindlichen [X.]smitglieder teilgenommen. [X.] war gemäß § 66 Abs. 3, § 46 Abs. 1 Hmb[X.]iG beschlussfähig, da [X.] die Hälfte seiner Mitglieder anwesend war.
[X.])
[X.] ist, dass das [X.]smitglied K.

nicht gela-den wurde; dieses war zeitweilig verhindert [X.]. § 65 Abs. 1 Hmb[X.]iG. Ein [X.] war nicht vorhanden.
(1)
Die Vorsitzende [X.]in am [X.] K.

war nach den Feststellungen des [X.]dienstsenats seit 20.
April 2011 aufgrund einer Erkrankung dienstunfähig und konnte nicht an den Sitzungen des [X.]s teilnehmen. Aufgrund ihrer Dienstunfähigkeit war sie als [X.]smit-glied zeitweilig verhindert [X.]. §
65 Abs.
1 Hmb[X.]iG.
(2)
Dienstunfähigkeit wegen Krankheit oder Urlaub sind typische und häufige Verhinderungsfälle, die bei [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 5.
September 1986 -
7
AZ[X.] 175/85, [X.]E
53, 23, 27) oder Personalräten (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Oktober 2013 -
6
P 6/13, ZT[X.] 2014, 54 [X.]n.
39) dazu führen, dass Ersatzmitglieder eintreten. Zwar ist anerkannt, dass weder die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ([X.], Urteil vom 15.
November 1984
-
2
AZ[X.] 341/83, [X.]E
47, 201, 205; Beschluss vom 25.
Mai 2005 -
7
AB[X.] 45
46
47
48
49
-
19
-
45/04, [X.], 1002) noch die Abwesenheit wegen Erholungsurlaubs zu einer objektiven Unmöglichkeit der Ausübung solcher Amtspflichten führt ([X.], Urteil vom 27.
September 2012 -
2
AZ[X.] 955/11, [X.], 425 [X.]n.
19). [X.]e-gelmäßig ist aber in diesen Fällen davon auszugehen, dass
eine zeitweilige Verhinderung vorliegt, wenn nicht das Mitglied dem
Vertretungsorgan etwas anderes deutlich macht, beispielsweise seine Bereitschaft, gleichwohl seine Tätigkeit zu verrichten, positiv anzeigt (zum [X.]: [X.], Urteil vom 27.
September 2012
-
2
AZ[X.] 955/11, [X.], 425 [X.]n.
19). Erscheint ein ordentliches [X.] nicht zum Dienst und hat es sich bei seiner Dienststelle krankgemeldet, so müssen der Personalratsvorsitzende und die übrigen Beteiligten mangels gegenteiliger eindeutiger und sicherer Anhalts-punkte davon ausgehen, dass das [X.] tatsächlich arbeitsun-fähig krank und dadurch an der Ausübung seines Personalratsamtes verhindert ist ([X.], Urteil vom 5.
September 1986 -
7
AZ[X.] 175/85, [X.]E
53, 23, 28).
Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage können diese Grundsätze auf die besonderen Vertretungsorgane der [X.] übertragen werden. Auch für diese ist davon auszugehen, dass im Fall der Dienstunfähigkeit regelmäßig ein Fall der vorübergehenden Verhinderung vorliegt. Deshalb ist der [X.]dienst-senat rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das [X.]smitglied K.

wegen einer seit mehreren Monaten andauernden Dienstunfähigkeit für die Sitzung am 30. August 2011 verhindert war und deshalb keine Ladung erhalten musste. Anhaltspunkte dafür, dass dieses [X.]smitglied trotz-dem sein Amt ausüben wollte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Entge-gen der Auffassung der [X.]evision bedurfte es auch keiner weiteren Aufklärung durch den [X.]dienstsenat über das Vorliegen der Dienstunfähigkeit des [X.]smitglieds K.

.

50
-
20
-
(3)
Ein gemäß
§ 65 Abs. 2, 3 Hmb[X.]iG zu ladender Stellvertreter für das [X.]smitglied K.

war zum [X.]punkt der Anhörung nicht mehr vorhanden. Die gewählte Stellvertreterin Lo.

ist im Jahr 2010 zur Vizepräsi-dentin des [X.] ernannt worden und damit kraft Gesetzes aus dem [X.] ausgeschieden (vgl. §
64 Abs.
5, § 33 Abs.
2 Satz
3, § 40 Nr.
7 Hmb[X.]iG). Der Vorsitzende [X.] am [X.] H.

, der gewählte Stellvertreter des Mitglieds [X.]

, war bereits am 31.
März 2009 in den [X.]uhestand getreten. Im Übrigen hätte er -
wie oben dargelegt -
gemäß
§
65 Abs. 2, 3 Hmb[X.]iG nicht eintreten dürfen. Auf weitere wählbare [X.]in-nen und [X.] des [X.] waren keine Stimmen entfallen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG in [X.] mit § 154 Abs. 2 VwGO.

Bergmann [X.]

Drescher

[X.]einfelder Spinner

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.09.2012 -
[X.]DK 1/2011 -

O[X.], Entscheidung vom 13.06.2013 -
[X.]DS 1/12 -

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